Davacılar, dava dilekçesinde kadastro çalışmaları sırasında babaları... ile davalı ... ve ... adlarına paylı mülkiyet şeklinde tapuya kaydedilen 2941 parsel sayılı taşınmazın davalılardan ... ve ...’la bir ilgisinin bulunmadığını, kendilerine ait 01.11.1949 tarih 1 sıra nolu tapu kaydı kapsamında kalan yer olduğunu, babalarından haricen aldıklarını, 16.04.1961 tarihli harici satış senetleri bulunduğunu açıklayarak ... ve ... adına bulunan payların iptali ile adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ..., davanın doğru olmadığını, kendisinin iyi niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ...’a ise dava dilekçesi ilan yoluyla tebliğ edilmiş olup, yargılama oturumlarına katılmadığı anlaşılmıştır.
Birleşen aynı yer Asliye Hukuk Mahkemesine ait 2001/77 Esas sayılı dava dosyasının davacısı ... dava dilekçesinde; paylı olarak davacı ve davalılar adına tapuda kayıtlı bulunan 3286 sayılı parselde pay maliki görünen 2/4 pay sahibi...’ün mirasçıları ...,.. ve ...’e ait payların iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş, aynı tapuda ¼ pay sahibi olan ...'ı (...) davaya dahil etmiş, ancak ... yönünden herhangi bir harcın yatırılmadığı belirlenmiştir. Birleşen davanın davalıları ise, davacı davasını kanıtladığı takdirde bir diyecekleri olmadığını bildirmişlerdir.
Mahkemece, her iki parsel yönündeki davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, sadece 2941 sayılı parsel yönünden davalı ... ve dahili davalı ...’ün eşi ve...’ün mirasçısı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3286 sayılı parsele yönelik herhangi bir temyiz söz konusu değildir.
Dava, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Uyuşmazlık konusu 2941 sayılı parsel Aralık 1934 tarih 1506 sayılı ..., 01.11.1949 tarih 1 sıra nolu... ve 30.04.1980 tarih 65 sıra nolu ...’e ait tapuların revizyonu sonucu yapılan kadastro çalışmalarında..., ... ve ... adlarına sırasıyla 2/4, ¼ ve ¼ oranında tespit edilmiş, kadastro tutanağı 23.07.1991 tarihinde kesinleşmiş olup, dava on yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır. Dosya arasında bulunan 1304 doğumlu...’e ait ...
Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 2002/1971 Esas sayılı veraset belgesine göre;...’ün 23.02.1961 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak çocukları ...,...,... ve kızı ... (...) kalmıştır. Muris... 1961 yılında öldüğüne ve tapuda 2/4 pay sahibi de... olduğuna, ... ve ... adına kayıtlı bulunan ¼’er payda...’den kaldığı açıklandığına göre terekesi TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi bulunmaktadır.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Her ne kadar davacılar 16.04.1961 tarihli harici satış sözleşmesine dayanmışlar ise de, kadastro öncesinde taşınmaz tapulu olduğundan haricen yapılan satış resmi şekilde yapılmadığından TMK.nun 706, Borçlar Kanununun 713 ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26.maddesi gereğince geçersizdir. Kaldı ki muris...
23.02.1961 tarihinde ölmüş olup, 16.04.1961 tarihinde harici satışın onun tarafından yapılması da maddeten mümkün değildir. Davalı ... her ne kadar mirasçılardan ...’nin eşi ise de ... sağ olup, ... terekeye göre 3.kişi durumundadır. TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişilere karşı dava açması için oybirliği gerekir.
Yani tüm mirasçılar tarafından üçüncü kişiye karşı dava açma zorunluluğu vardır. ...; ...’ın eşi olup diğer mirasçılarla aralarında yarar çelişkisi bulunduğundan TMK.nun 640.maddesi gereğince terekeye temsilci atanması suretiyle taraf teşkilinin sağlanması ve davanın yürütülmesi ve temsilci atanması için davacı tarafa süre ve imkan tanınması gerekir. Öte yandan tapuda ¼ pay maliki ...’ın açık adresi belli olmadığı gibi sağ veya ölü olup olmadığı da anlaşılamamaktadır.
Davalı ..., Aralık 1934 tarih 1506 sayılı tapu kaydında ismi yer aldığına göre büyük bir ihtimalle ölmüş olabilir. ...’ın ölü olduğunun anlaşılması ve mirasçı bırakmaması halinde TMK.nun 501.maddesi gereğince Hazinenin son mirasçı sıfatıyla davaya katılması mümkün olabilir. ... açısından yeterli bir adres araştırmasıyla, nüfusa kayıtlı olup olmadığı yönünde herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan yüzeysel bir biçimde ilanen tebliğ yoluna gidilmesi de kanunun emredici hükümlerine aykırıdır.
Bu bakımdan ...’ın yaşayıp yaşamadığı, nüfusa kayıtlı bulunup bulunmadığı, mirasçı bırakıp bırakmadığı yönleri üzerinde titizlikle durulması, ilerlemiş yaşı nedeniyle TMK.nun 501.maddesi gözetilerek Hazine'ye davanın yöneltilmesinin düşünülmesi, öncelikle taraf teşkilinin sağlanması, ...’ın veraset ilamının alınması için davacı tarafa süre ve imkan tanınması, ondan sonra toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Temyiz edilmeyen 3286 sayılı parsel içinde ... açısından durum aynı olup, temyiz edenin sıfatına göre bu parsel bozma nedeni yapılmamıştır.
Davalı ... ve dahili davalı ... vekillerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile taraf teşkilinin sağlanması yönünden yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılara iadesine 06.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.