Davacı vekili, 197 ada 9 parselin vekil edeni ...’ın miras bırakanından kaldığını ve uzun yıllar tasarrufları altında bulunduğunu ancak kadastro çalışmaları sırasında davalıların miras bırakanı ... adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak tapu kaydının iptaliyle vekil edeni ile kardeşleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ..., ... ve ... yargılama oturumlarında, yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece, kesin süreye uyulmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 197 ada 9 parsel, 27.03.2008 tarihinde kadastro yoluyla davalıların miras bırakanı ... adına tespit ve tescil edilmiştir.
Dava. TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kanunun 14.maddesi uyarınca iptal ve tescil isteğine ilişkindir. Davacı vekili, taşınmazın miras yoluyla intikal ettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptaliyle 1991 yılında ölen ... mirasçıları adına tapuya tescilini istemiştir.
Mahkemece 11.05.2010 tarihli oturumda TMK.nun 640.maddesi uyarınca davacı tarafa diğer mirasçıların muvafakatinin alınması ya da terekeye temsilci atanması hususunda tercih hakkını hangi yönde kullanacağı sorulmuş, davacı vekili terekeye temsilci atanması için süre verilmesini istemiştir. 31.10.2010 tarihli oturumda ise diğer mirasçılar davaya dahil edilmiş ancak mirasçılardan... ile ... adına usulüne uygun olarak çıkarılan davetiyeler tebliğ edilememiştir.
Mahkemece bu kez 08.06.2010 tarihli oturumda, terekeye temsilci atanmasına ilişkin dava açılması için davacı tarafa 3 günlük, mirasçılardan ... ve ... adına tebligat çıkarılması için gerekli masrafları yatırmak üzere 5 günlük kesin süre verilmiş ve sonuçları hatırlatılmış ise de, davacı vekili, terekeye temsilci atanması amacıyla davanın açıldığını ileri sürerek dava dosyasının esas numarasını bildirmiş, sürenin kısa olması nedeniyle tebligat çıkarılamayacağından masraflarının yatırılamadığını açıklamıştır.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacı vekili tüm mirasçılar adına tescil isteğinde bulunmuş olup, TMK.nun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması konusunda verilen 3 günlük kesin süre içerisinde dava açılmıştır. Dava konusu taşınmaz, davacı ile davaya katılan ... ve ...’ın miras bırakanından kalmış olup tereke elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğuna göre davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusudur.
Bu tür davalarda taraf teşkili sağlandıktan sonra mirasçılardan birinin davayı takip etmesi yeterli olup tüm mirasçıların davayı takip etmesine gerek bulunmamaktadır.
Davacı tarafça mahkeme tarafından önerilen tercih hakkı kullanılmak suretiyle terekeye temsilci atanması için dava açıldığı belirlendiğine ve TMK.nun 640.maddesi uyarınca taraf teşkili hususunda gerekli işlemler yapıldığına göre zorunlu dava arkadaşı olan ... ve ... adına tebligat çıkarılması için verilen kesin süreye rağmen gerekli masrafların yatırılmadığı açıklanmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş olması HUMK.nun 163.maddesinin amacına uygun olmamıştır.
Diğer yönden; duruşma günü ile masraf yatırılması için verilen süre oldukça kısa olup hakkın kullanılmasını kısıtlayıcı ve düzenlemenin amacını aşar olduğundan yerinde ve isabetli görülmemiştir. Bu durum hak arama özgürlüğünü (Savunma hakkını) düzenleyen Anayasanın 36. maddesine aykırılık oluşturur. Savunma hakkının kısıtlandığı açıktır.
Öte yandan, tercih hakkı kullandırılmak suretiyle taraf teşkilinin sağlanması doğru değildir. Dava koşulu kamu düzeniyle ilgili olup, mahkemece kendiliğinden gözönünde tutulması gereken bir husus olduğundan, olaya en uygun biçim hangisi ise o yolla taraf teşkili sağlanması yoluna gidilir.
Somut olayda, ortak miras bırakan ...'ın tüm mirasçıları adına iptal ve tescil istenildiğine göre, ya dava dışı kalan mirasçıların davacı safında davacı sıfatıyla davaya katılmaları sağlanır (dahili davalı sıfatıyla taraf teşkili sağlanamaz) ya da açılan davaya karşı davacı ile aynı istekde bulunduklarına ilişkin imzalı olurları alınır veya TMK.nun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmak suretiyle dava koşulu yerine getirilir.
Örneğin mirasçılar arasında yarar çelişkisi yok ise TMK.nun 640. maddesine gitmeye gerek yoktur (Anayasa m.141/4. Fıkra, HUMK.m. 77, 221).
Şu halde mahkemece yapılacak iş, davanın vardığı aşama da gözetilerek, davacı tarafından açılan terekeye temsilci atanması konusundaki davanın sonucunun beklenmesi, TMK.nun 640.maddesi uyarınca taraf teşkili yapıldıktan ve taraflarca ileri sürülen tüm deliller toplandıktan sonra elde edilen sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle ve HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 02.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.