Davacılar vekili dava dilekçesinde; davacı ... ile ortak miras bırakan ...'nın evlilik birliği içinde edindikleri ve 35 yıl boyunca birlikte yaşadıkları 2017 ada 36 parsel sayılı taşınmazın miras bırakanın 06.04.2008 tarihinde ölümü ile davacılar ve davalıya intikal ettiğini, taşınmaz aile konutu niteliğinde olup, davacı ...'in hayatının geri kalan kısmını bu konutta geçirme arzusunda olduğunu açıklayarak lehine intifa hakkı tesisine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı ... lehine intifa hakkının kurulması için gerçerli bir neden bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, TMK 240. maddesi gereğince katılma hakkına mahsuben taşınmazın davacı ...'e özgülenmesine karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı ... ve ortak miras bırakan ... 25.03.1953 tarihinde evlenmiştir. ...'nın 06.04.2008 tarihinde ölümü ile evlilik birliği sona ermiştir. (TMK.m.225/1). Başka mal rejimi seçilmediğinden eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar 743 sayılı TKM'nin 170. maddesi uyarınca "mal ayrılığı", bu tarihten mal rejiminin sona erdiği ...'nın ölüm tarihi olan 06.04.2008'e kadar 4721 sayılı TMK'nun 202. maddesi hükmü uyarınca yasal ''edinilmiş mallara katılma'' rejimi geçerlidir.
Dava konusu 2017 ada 36 parsel 06.05.1980 tarihinde ölen eş ... adına satın alma suretiyle tescil edilmiştir. TMK 240. maddesi uyarınca sağ kalan eş; eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup, birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine katılma alacağına mahsup edilmek, yetmez ise, bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkının tanınmasını isteyebilir.
Davacı eş yararına aile konutu üzerinde intifa hakkının tanınabilmesi için maddede yazılı diğer koşulların yanında sağ kalan eşin katılma alacağının bulunması ve aile konutunun 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonra edinilmiş olması gerekmektedir. Zira intifa hakkı ancak katılma alacağı hakkına mahsuben talep edilebilir.
Ne var ki; uyuşmazlık konusu taşınmaz 06.05.1980 tarihinde eşler arasında 743 sayılı TKM'nin 170. maddesi gereğince mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu tarihte edinilmiştir. Davacı eşin, bu dönem bakımından katılma alacağından söz etmek mümkün değildir. Çünkü eşler arasında, evlendikleri 25.03.1953 tarihinden, 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı rejimi geçerlidir.
Sözü edilen dönemde; bir eş ancak diğer eşin edindiği mala para veya parayla ölçülebilen maddi katkısının olduğunu kanıtlaması halinde katkı payı alacağını isteyebilir. 743 sayılı TKM.nin 170. maddesi uyarınca mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu dönemde 4721 sayılı TMK.nun 240. maddesi gibi benzer bir hüküm mevcut değildir.
Söz konusu aile konutu 01.01.2002 tarihinden önce edinilmiş olup, TMK.nun 219. maddesi kapsamında sayılan edinilmiş mallardan sayılmadığından somut olayda; edinilmiş mallar hakkında uygulanması gereken TMK.nun 240. maddesi ile paylaşmalı mal ayrılığında uygulanması gereken TMK.nun 255. maddesinin uygulama olanağı bulunmamaktadır. Diğer bir söyleyiş ile, TMK.nun 240. maddesi ancak 01.01.2002 tarihinden sonra edinilen aile konutu hakkında uygulama olanağı bulur.
Şu halde, saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 607,50 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 23.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.