Davacı vekili dava dilekçesinde; mevki ve sınırlarını bildirdiği beş parça taşınmazın 1969 yılında yapılan kadastro çalışmalarında tespit harici bırakılmış iken davacı tarafından imar-ihya edilerek tarım arazisi haline getirildiğini ve bu taşınmazların bir kısmının 274 parsel numarası ile davalı TOKİ Başkanlığı adına tapuya tescil edildiğini açıklayarak 274 parsel içinde kalan taşınmazın tapusunun iptali ile tapusuz kısımlarla birlikte vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili 05.06.2009 tarihli yargılama oturumunda; taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu ve zilyetlikle edinilemeyeceğini, davalı TOKİ Başkanlığı vekili taşınmazların tapuda kayıtlı iken vekil edeni tarafından iyi niyetli olarak satın alındığını bildirmiş ve davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır. Davalı köy usulüne uygun tebligata rağmen cevap vermemiş ve yargılama oturumlarında temsilci vasıtasıyla da temsil edilmemiştir.
Mahkemece, 274 parsel içinde kalan kısım yönünden davanın reddine ve 18.11.2009 tarihli teknik bilirkişi raporunda B1 ile gösterilen 51.545,14 m2 ve A3 ile gösterilen 2.275,66 m2, C1 ile gösterilen 7.845, 15 m2 ve E1 ile gösterilen 2.872,57 m2 yüzölçüme sahip yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün, kabule ilişkin bölümü davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17.maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de kabul edilen yer yönünden mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Nusaybin Kadastro Müdürlüğünün 13.01.2010 tarih ve 178 sayılı cevabi yazısında; taşınmazların 766 sayılı Yasanın 2. maddesine göre tespit harici bırakıldığı bildirilmiş, mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar da taşınmazın taşlık vasfında olduğunu açıklamışlardır. Böyle bir yerin emek ve masraf sarf edilerek, imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesini müteakip, kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesi suretiyle TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre kazanılması mümkündür.
Ancak taşınmazların hangi tarihte tespit harici bırakıldığı tespit edilmediği gibi, tapulu olup olmadığı, Nusaybin Belediyesi imar planında bulunup bulunmadığı ve imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise imar-ihyanın hangi tarihte başlayıp hangi tarihte tamamlandığı yönünde de herhangi bir araştırma yapılmamıştır.
Bu halde mahkemece öncelikle, davaya konu taşınmazların hangi tarihte ve hangi vasıfla tespit harici bırakıldığının (davaya konu taşınmazlara ilişkin teknik bilirkişi tarafından düzenlenen kroki de eklenmek suretiyle) Kadastro Müdürlüğünden, aynı şekilde tescil davasının konusunu ancak tapusuz taşınmazlar oluşturacağından ve çifte tapunun engellenmesi bakımından teknik bilirkişi tarafından düzenlenen kroki eklenmek suretiyle taşınmazların tapulu olup olmadığı Tapu Sicil Müdürlüğünden ve taşınmazların imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, imar planı kapsamında ise imar planının hangi tarihte onaylandığı ilgili Belediye Başkanlığından sorulmalıdır.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının dava tarihinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihinden sonra dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait (1975- 1989 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla üç boyutlu olarak incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde, arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği görülecektir. Mahkemece, uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
O halde mahkemece, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklar ...nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağırılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, taşınmazlara ait birleşik kadastro paftası kadastro müdürlüğünden getirtilerek, komşu taşınmazlar belirlenmeli, komşulara ait tapu kayıtları ve kadastro tutanakları ile dayanak kayıt ve belgeleri getirtilerek yerel bilirkişi ve tanıklar vasıtası ile uygulanmalı ve dava konusu taşınmazların yönünün ne okuduğu,
dava konusu taşınmazların kim tarafından hangi tarihte imar ve ihyasına başlandığı, imar ve ihyanın ne şekilde sürdürüldüğü, hangi tarihte tamamlandığı, tarımsal amaçlı zilyetliğin hangi tarihte başladığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşulları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalıdır. Beyanlar arasındaki çelişkinin ...nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalıdır.
Aynı keşifte ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılmalı, tanık ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli,
taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerinin başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetlik başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlendikten sonra iddia ve savunma çerçevesinde değerlendirme yapılarak karar verilmelidir.
Ayrıca 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi hükmüne göre; zilyetliğin bu Kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilmeyen hallerde, zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçmeyecektir.
Mahkemece Tapu Sicil Müdürlüğü ve Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden gerekli araştırma yapılmış ise de belgesizden edinilen taşınmazlar olup olmadığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmamış, davacı adına hükmen oluşan 12 parsel ve 23 parsele ait hüküm dosyaları celp edilip incelenmemiştir.
Belgesizden edinilen taşınmaz bulunup bulunmadığı Nusaybin Kadastro Müdürlüğünden sorularak, davacı adına hükmen tescil edilen taşınmazlara ait hüküm dosyaları getirtilerek, mahalli bilirkişi ve 23.11.2009 tarihli ziraat mühendisi bilirkişi raporuna göre davaya konu taşınmazların sulama imkanının bulunduğunun nazara alınması ve toplanan deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı ...nın Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.