Davacı vekili dava dilekçesinde; davacıların babası Halil, davalının babası Hamza ve müşterek miras bırakan Dursun'un kardeş olup, 149 ada 2 parsel sayılı taşınmazın bu üç kardeş tarafından müşterek olarak satın alındığını, ortak miras bırakan Dursun'un ölümü ile 1/3 payının mirasçılarına kaldığını, ancak kadastro tespitlerinde taşınmazın 1/3 payının davacılar adına ve 2/3'ün davalı adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, davalı üzerindeki Dursun'dan gelen 1/3 payın iptali ile Dursun Polat mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 10.03.2008 tarihli yargılama oturumundan dava konusu taşınmazın üç kardeş olan Hamza, Halil ve Dursun tarafından eşit pay ile satın alındığını müşterek miras bırakan Dursun'un kendisine ait payı davalının babası Hamza'ya Almus ilçesinde bulunan kooperatife olan borcunu ödemek üzere sattığını ve davacıların bu payda herhangi bir haklarının bulunmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 1/3 pay sahibi miras bırakan Dursun'un bu payını davalının babasına sattığına dair belge ve bilgi bulunmadığından davanın kabulüne karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; muristen intikal ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; dava konusu 149 ada 2 parsel sayılı taşınmaz davacıların babası Halil, davalının babası Hamza ve davacı ve davalıların amcası olan ortak miras bırakan Dursun tarafından 2000 yılında yapılan kadastro tespitlerinden önce satın alınmış olup taraflar arasında bu hususta uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı taraf ortak miras bırakan Dursun Polat'a ait 1/3 payın kadastrodan önce yakın miras bırakanı babası Hamza'ya satıldığını iddia etmiştir.
TMK.nun 6. maddesi uyarınca 'Kanunda Aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür'. Bu halde harici satım iddiasında bulunan davalının bu iddiasını usulüne uygun olarak ispatlaması gerekmektedir.
Mahallinde 18.06.2009 tarihinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları Dursun'un payını kredi borcunu kapatmak amacıyla sattığına ilişkin bilgilerinin bulunmadığını, miras bırakanın taşınmazın satın alındığı 1968 yılından 1985-1987 yılına kadar diğer kardeşleri ile kullandıktan sonra İstanbul'a yerleştiğini bildirmiş, buna karşılık davalı tanıkları ise 'Dursun'un payının Hamza'ya kredi borcuna karşılık olarak satıldığını' Hamza'dan duyduklarını, ancak hangi tarihte ve ne kadar bir borç için satıldığını bilmediklerini bildirmişlerdir.
Görüldüğü üzere davalı tanıklarının bilgileri görgüye değil duyuma dayanmaktadır.
Bu duyum payı satın aldığını iddia eden davalının yakın miras bırakanı Hamza'dan kaynaklandığı ve başkaca bir bilgi ya da belge ile desteklenmediğinden, dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davalı vekilinin aşağıda belirtilen iki husus dışında temyiz itirazları yerinde bulunmamaktadır.
Dava konusu taşınmazın 1/3 payı ortak miras bırakan Dursun Polat'tan kaldığına ve miras bırakan 02.09.1986 tarihinde ölmüş olduğuna göre, tereke elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olup, tüm mirasçılar adına iptal ve tescile karar verilmesi istenmiş olsa bile mirasçılardan birinin başka mirasçılar adına iptal ve tescil isteğinde bulunması mümkün olmayıp davacıların kendi miras payı oranında iptal ve tescil istediğinin kabulü gerekir. Bu ilke, TMK.nun 701 ve 702. maddelerinde açıklanan elbirliği mülkiyetinin bir gereği ve birlikte tasarruf kuralının bir istisnasını oluşturmaktadır.
Somut olayda mahkemece bu husus dikkate alınmadan, davalı aleyhine dava açıp herhangi bir istekte bulunmayan, davacılar dışındaki Dursun Polat mirasçılarının da lehine olacak şekilde iptal ve tescile karar verilmesi HUMK.nun 74 ve ...nun 26. maddelerine aykırı olduğundan doğru değildir.
Kabule göre de; taraflar arasındaki dava, muristen intikal ve zilyetliğe dayanan tapu iptali ve tescil davası olup dava değerinin, keşif sırasında yerel bilirkişi tarafından bildirilen dönüm değeri ile iptal ve tescil kararı verilen payın esas alınarak belirlenmesi, belirlenen bu değer üzerinden harca hükmedilmesi ve 1086 sayılı HUMK.nun 423 vd. maddeleri, 6100 sayılı ...nun 331/3.maddesi ile hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca;
davacılar yararına avukatlık ücreti takdir ve tayini gerekirken, kamulaştırma davalarında arazi niteliğindeki taşınmazların değerinin tespitinde kullanılan gelir metoduna göre m2 birim değeri üzerinden ve davaya konu pay miktarı dikkate alınmadan belirlenen dava değerine göre davalı aleyhine harç ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması da doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı olan hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3.maddesi yollaması ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.