Davacı vekili, kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak tespit öncesinde tapuda vekil edenleri adına kayıtlı dava dışı 112 ada 42 parselle bütün olarak kullanılan ve kadastro çalışmaları sırasında paftasında gösterilmek suretiyle yol olarak bırakılan dava konusu taşınmaz bölümünün vekil edeni adına mülkiyetinin tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine temsilcisi ve ... vekili, kadastro tesbitinin doğru olduğunu açıklayarak kadastro sınırlarının korunmasını savunmuşlardır.
Mahkemece, kazanma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 08.05.2012 tarihli teknik bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmın mülkiyetinin davacılar adına tesbitine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi ile Karayolları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Bilindiği üzere ve kural olarak; kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan bir yer için tespit öncesi zilyetlik hukuksal nedenine dayanılması halinde tespit dışı bırakılma tarihinden, davanın açıldığı tarihe kadar makul sürenin kaçırılmaması gerekir. Tespit sonrası imar-ihya ve zilyetlik nedenlerine dayalı tescil isteklerinde ise, tespit dışı bırakıldığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar, öncelikle imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren yirmi yıllık sürenin aralıksız-çekişmesiz davacı yararına gerçekleşmesi zorunludur.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; davacı adına kayıtlı nizasız 112 ada 42 parselin kadastro tespiti 30.10.2008 tarihinde yapılmıştır. Eldeki dava ise harcı alınarak 08.02.2012 tarihinde açılmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün, 2002/8-141 Esas, 2002/132 Karar sayılı hükmünde de belirtildiği gibi, tespit dışı bırakma tarihi, bitişik ya da komşu parsellere ilişkin kadastro tutanağının düzenlendiği tarihtir.
Somut olaya gelince, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 7/4. maddesine göre kadastro tutanağı düzenlenmeyen ve paftasında yol olarak gösterilen bu yerle ilgili olarak kadastroya tabi olması yolunda herhangi bir iddia vaki olmamış ve dava tarihi olan 08.02.2012 tarihine kadar geçen süre içerisinde hak arama yoluna başvurulmamıştır.
Bu nedenle; davanın, makul sürede açılmadığı ve dava konusu taşınmazın paftasında yol boşluğu olarak gösterildiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıl geçmediği dikkate alınarak, reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamıştır. TMK.nun 713/3. fıkrasında açıklanan Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri bu tür davalarda kanuni hasım durumunda bulunmaktadır.
Her ne kadar TMK.nun 713/3. fıkrası uyarınca dava İncekaya Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmemiş ve taraf teşkili sağlanmamış ise de, varılan sonuç gözetildiğinde davanın İncekaya Köyü Tüzel Kişiliğine yöneltilmemiş olması sonuca etkili bulunmamaktadır. Bu bakımdan eksik görülen bu yön açıklanan nedenlerle bozma sebebi yapılmamıştır.
Kabule göre de; dava TMK. nun 713/1. maddesine dayalı olarak açılan "mülkiyetin tesbiti" davası niteliğindedir. Uyuşmazlık konusu taşınmaz bölümü yol niteliği ile kamu emlakına dönüşerek kamu malı niteliğini kazandığından, bu yerin özel mülkiyet şeklinde tapuya tescili mümkün değildir. Tescil kararı verilemediği durumlarda mülkiyetin tesbitine karar verilmesi gerekir.
Dava, TMKnun 713/1.maddesine dayanılarak açılmış olup, bu davalarda Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri TMK.nun 713/3.fıkrası uyarınca kanuni hasım durumunda bulunmaktadırlar. Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri (eldeki davada ...) yasal hasım konumunda olduklarından, her türlü yargılama giderleriyle sorumlu tutulamazlar.
Bu tür davalarda eksik harcın davacı taraftan alınmasına, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına karar verilir. Davanın davacı yararına olumlu veya olumsuz sonuçlanmış olup olmaması açıklanan ilkeye ve sapma göstermeyen uygulamaya etkili bulunmamaktadır. Bu nedenle eksik harcın davacılara iadesine karar verilmesi ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Sapma göstermeyen Yüksek Yargıtay ve Daire uygulaması da bu yöndedir.
Davalı Hazine temsilcisi ile ... vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 09.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.