Davacı ... vekili, 120 ada 148 ve 118 parsel ile 119 ada 31 parsel ... taşınmazların ortak muris...'ye ait olduğunu ve babası...’ten taksimen kaldığını, çekişme konusu taşınmazların sağlığında muris... ve ailesinin zilyetliğinde bulunduğunu ancak kadastro çalışmaları sırasında taşınmazların muris...’nün mirasçıları adına tespit edilmesi gerekirken davalı ... adına tespit edildiğini açıklayarak davacının miras payı olan 1/2 hissesinin iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...’nin yargılama sırasında ölümü sebebiyle davaya dahil edilen ... mirasçıları vekili, davacının miras bırakan...'nün tek mirasçısı olmamasına karşılık 1/2 oranında pay talep ettiğini, ...'ın tüm mirasçılarının birlikte dava açmadığını, Ardeşen Kadastro Mahkemesinin 2006/58 Esas 2007/100 Karar ... ilamı ile çekişme konusu taşınmazların davalı ...’a ait olduğuna hükmedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, miras bırakan...’den intikal eden dava konusu üç parça taşınmazın yöntemine uygun bir biçimde taksim edilmediği, taşınmazların mülkiyetinin muris...’nün terekesine ait olduğu, tereke üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmadığından belirli bir payın mirasçı adına tescilinin istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 120 ada 118 ve 148 parsel ile 119 ada 31 parsel 2006 yılında yapılan kadastro çalışmalarında ... oğlu ... adına tesbit edilmiş, bir kısım ... mirasçılarının açtığı dava sonunda Yargıtay incelemesinden de geçerek 22.07.2008 tarihinde kesinleşen Ardeşen Kadastro Mahkemesinin 04.09.2007 tarih 2006/58 Esas 2007/100 Karar ... ilamı ile davanın reddine ve tesbit gibi tescile karar verilmesi sonunda hükmen ... oğlu ... adına tapuya tescil edilmiştir.
Mahkemece, davacı ...’nin... mirasçılarından biri olduğu, ...’nün davacı dışında başka mirasçılarının bulunduğu ve mirasçılardan birinin tek başına kendi miras payının adına tescili için dava açamayacağı açıklanarak dava şartı yokluğundan dava reddedilmiştir. Dosya arasında bulunan muris... oğlu... ...’a ait mirasçılık belgesinden...’nün 05.06.1998 tarihinde öldüğü, davacı ...’ın...’nün eşi, davalı ...’ın ise...’nün 08.06.1970 tarihinde ölen ... ...’ın oğlu olduğu, bunlar dışında başka miraçılarının da bulunduğu, ...’nün ölüm tarihi itibariyle ...’nin babasının ölü olması sebebiyle ...’nin... mirasçıları arasında yer aldığı, ... terekesine göre üçüncü kişi durumunda olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda dava, mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olup, bir mirasçının diğer mirasçıya karşı her zaman miras payı oranında iptal ve tescil isteğinde bulunması mümkündür. Her ne kadar TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince muristen kalan taşınmazın elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu ve aynı Kanunun 702. maddesinde öngörülen tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır ilkesi söz konusu ise de, mirasçılar arasında açılıp yürüyen davalarda bu kural uygulanmamaktadır.
Bu ilke TMK.nun 702. maddesinde açıklanan oybirliği ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır. Mahkemece, davacı ile davalının... mirasçıları arasında yer aldıkları ve davanın mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğu, bu nedenle taraf delillerinin toplanarak işin esası ile ilgili olumlu olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün 6100 ... HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 ... HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 900 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine ve taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, istek halinde 21,15 TL peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine 18.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.