Davacı, miras bırakanı-babası A.. A..’in hibe ettiği taşınmazın kadastro çalışmalarında davalı adına tespit edildiğini açıklayarak .... ada 21 parselin davalı üzerindeki tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Korgan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/141 Esas sayılı dosyasında davacılar Z.. Ç.. ve Ö.. A.. vekili, .. ada 55, 64; 143 ada 2; 370 ada 16; 375 ada 51, 66, 68; 391 ada 5; 149 ada 21 ve 340 ada 25 parsel sayılı taşınmazların tarafların miras bırakanları A.. A...’ten intikal ettiğini bildirerek, vekil edenlerinin miras payları oranında davalı üzerindeki tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesini talep etmiş; bilahare .... ada 55, 375 ada 51, 66, 68 ve 340 ada 25 parsel sayılı taşınmazlara yönelik davadan 15.11.2012 tarihli yargılama oturumunda feragat edilmiştir.
Davalı, asıl dava konusu taşınmazın murisleri tarafından kardeşleri Ş..’a satıldığını, onunda kendisine sattığını; gerek asıl gerek birleşen davaya konu taşınmazların zilyetliğinde olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece ispatlanamadığı gerekçesiyle asıl davada davaya konu 149 ada 21 ve birleşen dava konusu parsellerden .. ada 2 parsele ilişkin davanın reddine; .. ada 55, ....ada 51, 375 ada 66, .. ada 68, .. ada 25 parsellere ilişkin davanın ise feragat nedeniyle reddine; ... ada 64, .... ada 16, ... ada 5 ve ... ada 21 parsellere ilişkin davanın kabulüne miras payları oranında tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmiştir. Hükmün kabule ilişkin bölümü davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; haklarında kabul kararı verilen ve temyize konu olan .. ada 64, 149 ada 21, 370 ada 16 ve 391 ada 5 parseller, senetsizden ceddinden intikalen ve taksimen yirmi yılı aşkın zilyetliği nedeniyle 06.10.2008 ve 20.10.2008 tarihlerinde F.. A.. adına tespit edilmiş; tespite bir kısım A.. A.. mirasçılarının itirazı üzerine komisyonca verilen itirazın reddi ve tespit gibi tescile ilişkin kararın davasız kesinleşmesi üzerine 20.03.2009 tarihinde sicil oluşmuştur.
Mahkemece dava konusu taşınmazların bulunduğu mahalde yapılan keşifde; yerel bilirkişinin nizalı taşınmazların öncesinde tarafların miras bırakanı A..A..’e ait olduğu hususu dışında bilgisi olmadığını, davacı tanığının ise murisin sağlığında bir kısım taşınmazlarını çocukları arasında paylaştırdığını bildirmesi üzerine temyize konu parsellerin miras bırakanlarından kaldığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Şöyle ki, TMK'nun 6.maddesi hükmüne göre kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Dava konusu taşınmazların tarafların ortak miras bırakanından kaldığı hususu sabit olduğuna göre, tespitin ne şekilde adına yapıldığının ispatı davalıya aittir. Davalı, 07.12.2009 günlü dilekçesi ekinde bildirdiği tanıkları ve 07.10.1978 tarihli senede dayanmıştır.
Mahallinde yapılan keşifde tanıklarının dinlenememesi nedeniyle davalı tarafından yeniden keşif talebinde bulunulmuş; mahkemece 15.11.2012 tarihli celsede keşif kararı verilmişse de davalının gider yatırmadığından bahisle keşfe gidilemediğine ilişkin tutanak tutulduğu görülmüştür.
HMK'nun 288. (1086 sayılı HUMK.nun 363.) maddesinde hakimin uyuşmazlık konusu hakkında bizzat inceleme yaparak bilgi edinmesi olarak tanımlanan keşfe gidilebilmesi için mahkemece bu konuda usule uygun bir ara kararı oluşturulmalıdır.
Keşfe ilişkin ara kararında; tanık dinlenip bilirkişi incelemesi yapılacak ise adlarının açıkça belirtilmesi, bilirkişi ve tanıklar için belirlenen ücretler ile mahkeme heyeti yol tazminatı ve araç giderinin ayrı ayrı ve açıkça gösterilmesi, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında;
yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması İçin geçecek süre gözetilerek keşif gününden Önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi zorunludur. Somut olayda, anılan hususları kapsamayan ara kararına dayalı olarak davalı tanıklarının dinlenilmemesi suretiyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklandığı üzere oluşturulacak ara kararını takiben keşif giderlerinin yatırılması halinde, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarıyla birlikte keşif yapılarak, temyiz konusu taşınmazların miras bırakandan ne şekilde intikal ettiği, satış, bağış veya taksime konu edilip edilmedikleri, taksim yapıldığı bildirilirse ne zaman ve kimlerin katılımıyla yapıldığı, zilyetliğin kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü hususlarının ayrı ayrı sorulup belirlenmesi, davalı tarafın dayandığı senedin uygulanması ve değerlendirilmesi, tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu takdirde giderilmeye çalışılması, ondan sonra tüm dosya kapsamı değerlendirilerek temyiz konusu parsellere ilişkin bir hüküm kurulmasıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir.
Açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün kabule ilişkin bölümünün 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, yine 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3 .maddesi yollamasıyla HUMK'nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK'nun 440/1 maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine. 13.03.2014 ve 31,00 Tl peşin harcın istek halinde davalıya iadesine 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.