Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E.2021/6888 K.2023/6642

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasında yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olup, hükmün davacılar ..... ile ..... vekili, davalı ..... İdaresi vekili ve davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1.Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller İlk Derece Mahkemesince takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacılardan ..... ve ..... vekilinin, taşınmazın 27.05.2019 havale tarihli fen bilirkişi raporu eki krokide (B) harfi ile gösterilen kısmına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiş olup, orman vasfının kaybı nedeni ile orman dışına çıkarma yetkisi orman kadastro komisyonlarına ait olduğundan ve bir taşınmazın orman sınırları dışına çıkartılması için orman yönetimini zorlayıcı biçimde dava açılamayacağından, davacılardan ..... ve ..... vekilinin, dava konusu taşınmazın orman sınırları içinde kalması durumunda 6831 ..... Orman Kanunu'nun (6831 ..... Kanun) 2/B maddesi uyarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılması ve vekil edenleri lehine kullanıcı şerhi verilmesi talebi ile ilgili olarak bir karar verilmediği yönündeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3.Davacılar ..... ve ..... vekilinin taşınmazın 27.05.2019 havale tarihli fen bilirkişi raporu eki krokide (A2) ile gösterilen kısmına ve davalılar Orman İdaresi ve Hazine vekilinin, taşınmazın 27.05.2019 havale tarihli fen bilirkişi raporu eki krokide (A1) ile gösterilen kısmına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; her ne kadar İlk Derece Mahkemesince az yukarıda yazılı olduğu şekilde hüküm verilmiş ise de İlk Derece Mahkemesince gerek taşınmazın vasfının belirlenmesi gerekse de zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı açısından yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki;

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, orman kadastrosu 3402 ..... Kadastro Kanunu'nun (3402 ..... Kanun) 5304 ..... Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla (5304 .....

Kanun) değişik 4 üncü maddesi hükümlerine göre 2013 yılında yapıldığına göre; taşınmazın orman vasfının araştırılmasında, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ve amenajman planından faydalanılması gerekirken, Mahkemece sadece 1949 tarihli hava fotoğrafı ve 1952 tarihli memleket haritası incelenmiş olup, incelenen ve rapora eklenen hava fotoğrafı da denetime elverişli değildir.

Ayrıca, bilirkişiler tarafından yapılan stereoskop incelemesinde taşınmazın yıllara sari olarak kullanım durumu belirlenmemiş, hava fotoğrafı incelemesinde taşınmazda yapraklı ağaçların bulunduğundan bahsedilmesine rağmen, bu ağaçların orman ağacı mı meyve ağacı mı olduğu açıklanmamış, (A2) ile gösterilen alanın memleket haritası incelemesinde yeşil alanda kaldığı belirtilmiş ancak harita üzerinde görülen kısmen beyaz alanın açıklaması yapılmamış, orman bilirkişileri ile ziraat bilirkişilerinin raporları arasında taşınmazların eğiminin tespiti açısından çelişki bulunmasına rağmen bu çelişki üzerinde durulmamış,

eğim ölçümünde klizimetre kullanılmamış, dava konusu taşınmazın bulunduğu alanda imar planı bulunup bulunmadığı araştırılmamış, taşınmazın muristen kaldığı açıklanmasına rağmen muris adına aynı çalışma alanında senetsizden tespit ve tescil bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince doğru sonuca ulaşılabilmesi için, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen,

davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı üçer kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116 ..... Orman Kanunu (3116 ..... Kanun), 4785 ..... Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine Ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 ..... Kanun) ve 5658 .....

Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunlar (5658 .....

Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli;

taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 .....

Kanun'un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğunu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığını, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığını, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı, dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı,

yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı,

tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 .....

Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği Tapu Müdürlüğü ve ilgili Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 ..... Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu (5403 .....

Kanun) ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış hükmün bozulmasını gerektirmiştir. Kabule göre de, her ne kadar dava konusu taşınmaza ilişkin tutanak aslı arkasına kesinleşmediği yönünde şerh verilerek dosya arasına alınmış ise de, eldeki dava askı ilan süresinden sonra açılan tapu iptali ve tescil davası olup, karar verilirken bu husus gözönünde bulundurulmayarak, taşınmazın tespitinin iptaline şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır.