Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/11021 K.2023/1446

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.12.2017 Tarihli ve 2017/386 Esas, 2017/519 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve son cümlesince 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 06.02.2019 tarihli ve 2018/403 Esas, 2019/166 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumuriyet Başsavcılığı'nın 22.12.2019 tarihli ve 14-2019/68569 numaralı Tebliğnamesi ile kısmi ret, kısmi onama görüşlü olarak Dairemize gönderilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Mağdurenin suça sürüklenen çocuğun parmağını cinsel organına soktuğunu, acı hissettiğini söylediği beyanı ile olay sonrası alınan adli raporda nitelikli cinsel istismara dair bulgu bulunmadığı ancak elleme, okşama, parmakla penetrasyon çabası vb. şekilde gerçekleştirilen cinsel istismar olgularında herhangi bir genital ve anal muayene bulgusu saptanmayabileceğinin tıbben bilindiği açıklaması da dikkate alınarak suça sürüklenen çocuğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan üst sınırdan takdiri indirim uygulanmadan cezalandırılması istemine yöneliktir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Dosya içerisinde somut, kesin bir delil bulunmamasına rağmen sadece mağdurenin yönlendirilmiş beyanları ile suça sürüklenen çocuğun daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasının hukuka uygun olmadığına, eylemin ancak sarkıntılık olarak kabul edilebileceğine, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca beraatine karar verilmesine, aksi halde istinaf kararının onanması istemine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; "İddia, sanığın savunması, müdahil, mağdure ve tanık anlatımları, doktor raporları ile tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinden; sanık ... ***'nun suça konu olay tarihinde annesinin

rahatsızlanması ve müdahil ... *** tarafından hastaneye kaldırılması nedeniyle müdahilin evinde mağdure ve kardeşi ile yalnız kaldığı, sanığın mağdure ile oyun oynarken mağdureye cinsel organını gösterdiği, mağdureye cinsel organını öptürdüğü,

mağdurenin dudağından öptüğü ve mağdurenin pantolonunu indirip kilodunun içinden cinsel organına ve anüsüne parmağını soktuğu, her ne kadar mağdurenin genital ve anal muayenesinde cinsel istismara ve fiili livataya maruz kaldığında dair bulgu saptanmamışsa da, parmakla penetrasyon ve parmakla penetrasyon çabası şeklinde gerçekleştirilen cinsel istismar olgularında genital veya anal muayene bulgusu saptanamayabilineceğinin tıbben bilindiğinin belirtildiği, mağdurenin olaya ilişkin soruşturma aşamasında adli görüşmeci huzurundaki anlatımlarının samimi olduğu,

yaşı itibariyle kendisine yönelik tarif ettiği şekilde bir eylemin gerçekleşmemiş olması halinde anlatabilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı anlaşıldığından sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varıldığından, sanığın üzerine atılı olan ve sübut bulan suçtan eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve ikinci fıkrasının son cümlesi, 62 nci, 63 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "Suça sürüklenen çocuğun annesinin rahatsızlanması üzerine oğlu olan SSÇ ile birlikte katılanların evine gittikleri katılan ...'nın suça sürüklenen çocuğun annesini hastaneye götürdüğü evden suça sürüklenen çocuk ve mağdurenin kaldıkları suça sürüklenen çocuğun cinsel organını çıkararak mağdure'den öpmesini istediği ve dudağına değdirdiği ancak mağdurenin pis diyerek öpmediği daha sonra SSÇ'nin mağdurenin külotunun içine elini sokarak mağdurenin vajinasıyla oynadığı ayrıca mağdureyi dudağından öptüğü SSÇ'nin bu şekilde üzerine atılı cinsel istismar suçunu işlediği dairemizce kabul edilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından eylemin organ sokmak suretiyle cinsel istismar olduğunun kabulü dairemizce doğru bulunmadığından kararın kaldırılarak yeniden karar verilmesi yoluna gidilmiştir.

SSÇ'nin aşamalardaki savunmalarında ifadelerinde kısmi farklılıklar bulunsa da mağdureyi öptüğünü ve vajinasına dokunduğunu kabul ettiği ve hazırlık ifadesinde mağdure ile oyun oynama bahanesiyle kendisi yere yatıp onu kucağına aldığını, mağdurenin bu şekilde cinsel organının üzerine oturduğunu, bu şekilde bir dakika kaldığını, ancak mağdurenin vajinasına parmağını sokmadığını, ağzına da cinsel organını sokmadığını söyleyerek suçlamaları kabul ettiği mağdurenin de olayı benzer şekilde anlattığı gerek vajinasına, gerekse ağzına parmağını ya da cinsel organını sokmadığını söylediği,

bu haliyle SSÇ'nin eylemlerinin süresi, dokunduğu bölgeler ve cinsel tatmine yönelik davranışları dikkate alındığında sarkıntılık boyutunu geçtiği ve basit istismar suçunu oluşturacağı SSÇ'nin aldırılan raporunda üzerine atılı suçun hukuki anlam ve önemini anlayacağını tespit edildiği dikkate alınarak suçun işleniş biçimi ve oluşan zarara göre mağdurenin suç tarihinde 12 yaşından küçük olduğu anlaşılmakla takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiş yaş küçüklüğü sebebiyle cezasından indirim yapılmış yargılama sırasında pişmanlığı dikkate alınarak cezasından ayrıca takdiri indirim yoluna gidilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, on iki - on beş yaş grubunda bulunan çocuk sanığın cezai sorumluluğunun olabilmesi için işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunması gerektiği,

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 inci maddesine göre algılama ve yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu,bu kapsamda aynı Kanun'un Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre olay tarihinde on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında söz konusu Kanun'un 35 inci maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu,

suça sürüklenen çocuk ile görüşülmeden bireysel özellikleri değerlendirilmeden eksik incelemeye dayalı olarak hazırlanan sosyal inceleme raporunun hükme esas alınarak ve mahkemece suça sürüklenen çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı görülmüştür.

Bozma sebebine göre Tebliğnamede kısmi ret, kısmı onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 06.02.2019 tarihli ve 2018/403 Esas, 2019/166 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,