Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/3533 K.2023/4402

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2014 tarihli ve 2014/286 Esas, 2014/337 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına, vücuda organ sokma hususunda delil bulunmadığına, suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında husumet bulunduğuna, mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, mağdurenin gerçek yaşının araştırılması gerektiğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

B. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun daha fazla ceza alması gerektiğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece. "Yapılan yargılama ve toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre.

Mağdur ile SSÇ ... ... ***'in facebook isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden tanıştıkları, ilk kez buluştuklarında, SSÇ. ... ...'ın evine gittikleri, evde kimsenin olmadığı, SSÇ ... ...'ın mağduru yatak odasına götürerek dudağından öptüğü, ... ...'ın kapıyı kapattığı esnada kapını kolunun kırıldığını, mağdurun evden ayrılmak istemesine karşın SSÇ nin kırılan kapı kolunu vermemesi nedeniyle mağdurun evden çıkamadığı, SSÇ nin cinsel ilişki teklifinin mağdur tarafından kabul edilmediği ve mağdurun evden ayrıldığı,

bu olaydan bir gün sonra SSÇ ... ...'ın facebook üzerinden tekrar mağdur ile görüşme isteğini ilettiği, mağdurun olumlu cevap vermesi üzerine tekrar buluştukları, SSÇ ve mağdurun SSÇ nin evlerine çıktıkları sırada merdivenlerden sesler gelmesi üzerine birlikte evin kömürlüğüne indikleri ve burada SSÇ nin mağduru soyduğunu ve cinsel organ sokmak suretiyle ilişkiye girdikleri, SSÇ nin eylemlerine mağdurun da fazla direnç göstermediği, bağırmadığı olayda, mağdurun sanıktan şikayetçi olduğu, mağdurenin 2000 doğumlu olup suç tarihinde 13 yaşını tamamladığının anlaşıldığı, bu nedenle de rızasının da geçerli olmadığı olaya ilgili olarak;

Suça sürüklenen çocuk ...'ın aşamalarda; mağdur ... ile evine gittiklerini, mağdurun kendisini öpmeye başladığını, üstlerini çıkararak mağdurun da istemesi ile cinsel organını sokarak önden cinsel ilişkiye girdiği, içine boşalmadığı ve mağdurdan kan gelmediği, mağdur ile bir kez ilişkiye girdiği, kömürlükte ilişkiye girmediği, savunma yapılmış ise de, yargılama aşamasında mağdure ile cinsel ilişkiye girmediklerini sadece öpüştükleri, yolunda savunma yapılmış olup, mağdurun SSÇ ye iftira atmasını gerektirir bir neden bulunmayıp, dosya kapsamı ile uyuşmayan SSÇ savunmalarına itibar edilememiş ve SSÇ nin savunmalarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, değerlendirilmiştir.

Özel Çakırtepe Hastanesince mağdur hakkında tanzim edilen dosyada mevcut genital muayene raporu incelendiğinde, '...hymenin yapısının duhule müsait olması, saat 6 hizasında kaideye uzanım göstermeyen eski yırtığın doğal çentikten net ayrılmaması nedeniyle mağdurun anatomik olarak bakire olup olmadığı konusunda net ayrım yapılamamıştır...' şeklinde görüş belirtildiği, Samsun Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından mağdure hakkında tanzim edilen 11/08/2014 tarihli adli raporda ise, 'Kızlık zarının yapısı elastik olmakla birlikte fevha açıklığının 2 cm olması nedeniyle tümüyle duhule müsait olmadığı,

alınan öykü, olayın oluş şekli ve yapılan muayene sonucunda cinsel ilişki sırasında tam penetrasyon olmaması nedeni ile kızlık zarının yırtılmamış olabileceği, kişinin cinsel ilişkiye girip girmediğinin, olayın üzerinden geçen zaman ve mevcut bulgular sonucunda ayrımının tıbbi olarak yapılamayacağı, ancak tasaddi aşamasında kalmış eyleminde tıbben cinsel ilişki olarak nitelendirildiğinin' bildirildiği,

Yapılan yargılama kapsamında alınan beyanlar ve dosya kapsamına göre mağdurenin SSÇ üzerine iftira atmasını gerektirecek bir husumetinin dosyaya yansımadığı, SSÇ'nin soruşturma aşamasında mağdure ile ilişkiye girdiklerini kabul ettiği, kovuşturma aşamasında ise bu beyanından dönerek sadece öpüştüklerini dile getirdiği, ancak mağdurenin aşamalarda alınan ifadeleri doğrultusunda SSÇ'nin iki farklı zamanda mağdureyi cinsel saikle evine götürüp, ilkinde mağdureyi öperek, ikincisinde ise organ sokmak suretiyle cinsel ilişkide bulunarak mağdureye karşı cinsel istismar eylemini zincirleme olarak işlediği,

bu eylemleri icra ederken 15 yaşını ikmal etmeyen ve rıza açıklamaya ehil olamayan mağdureyi buluşup evine götürerek ayrıca hürriyetinden kısıtladığı, cinsel ilişki haricinde de mağdureyi evinde bir süre tutarak film izlettiği, evinin odasına götürdüğü, kapıyı kapattığı, böylece cinsel ilişki amacı dışında da mağdureyi yanında tuttuğu, mağdurenin maruz kaldığı eylem nedeniyle beden veya ruh sağlığının bozulduğuna dair dosyaya yansımış herhangi bir tespit bulunmadığı,

bu şekilde SSÇ nin üzerine atılı zincirleme çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği sabit olduğundan atılı suçlardan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmiş ve suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olduğu anlaşıldığından hakkında TCK.nun 31/3 maddesi uyarınca cezasında indirim yapılmıştır..." şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Kayden 05.11.2000 doğumlu olup, suç tarihi itibarıyla on dört yaş içinde olan mağdureye ait mernis doğum tutanağında sağlık personeli yardımıyla doğum yazması ve tüm dosya içeriği karşısında, suçun oluşumuna etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durularak mağdurenin resmî kurumda doğup doğmadığı kesin olarak tespit edilip, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre de; olaydan sonra alınan raporda kızlık zarının yapısı elastik olmakla birlikte fevha açıklığının 2 cm olması nedeniyle tümüyle duhule müsait olmadığı, alınan öykü, olayın oluş şekli ve yapılan muayene sonucunda cinsel ilişki sırasında tam penetrasyon olmaması nedeni ile kızlık zarının yırtılmamış olabileceği, kişinin cinsel ilişkiye girip girmediğinin, olayın üzerinden geçen zaman ve mevcut bulgular sonucunda ayrımının tıbbi olarak yapılamayacağı, ancak tasaddi aşamasında kalmış eylemin de tıbben cinsel ilişki olarak nitelendirildiğinin belirtilmesi karşısında vücuda organ sokulduğuna dair kesin delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismar suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2014 tarihli ve 2014/286 Esas, 2014/337 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,