Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/4210 K.2023/3013

Mağdure vekilinin temyiz istemi yönünden; suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip babası ...'nın, 21.08.2014 günlü duruşma ifadesinde şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık müdafiinin temyiz istemi açısından sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Manisa 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli ve 2014/303 Esas, 2015/34 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Mağdure on beş yaşından küçük olduğundan rızasından bahsedilemeyeceğine, sanığın üzerine atılı suçun teşebbüs aşamasında kalmadığına mağdurenin ısrarlı beyanlarına göre organ sokma eyleminin gerçekleştiğine, sanığın yargılamada sürekli kendisini kurtarmaya yönelik davranışlarda bulunduğu bu nedenle takdiri indirim uygulanmaması gerektiğine ve sair hususlara ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdure ve sanığın ifadelerine göre tarafların son buluşmalarında öpüşme şeklinde bir defa gerçekleşen sanığın eyleminin cinsel istismar kapsamında kaldığına, dolayısıyla zincirleme suç hükümlerinin de uygulanamayacağına, mağdurenin beyanlarının çelişkili ve tutarsız olduğuna, sanığın iyi halli olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece mağdurenin aşamalarda değişmeyen anlatımları, bu anlatımları kısmen doğrulayan savunma ve tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamına göre; sanık ile mağdurenin tam olarak tespit edilemeyen bir şekilde tanışmalarından sonra bir süre telefonla görüştükleri, daha sonra ilk kez Ocak 2014 tarihinde mezarlık yakınında buluştukları ve burada sanığın mağdureyi öptüğü, ikinci kez okul yakınında buluştukları ve konuştukları, daha sonra mağdurenin düğüne geldiği zaman düğün yerinden ayrılarak sanık ile buluştuğu, sanık ve mağdurenin kıyafetlerinin alt kısmını çıkardıkları, en son olarak 27.05.2014 tarihinde buluştukları,

mağdurenin anlatımlarına göre buluşmalarında sanıkla cinsel ilişki yaşadıklarını belirtse de mağdure hakkında alınan adli tıp uzmanı raporuna göre, mağdurenin bakire olduğu, akut ve kronik livatanın maddi delillerine rastlanmadığının belirtilmesi dikkate alınarak eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüyle sanığın birden fazla kez çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Sanığın savunmalarında, aralarında öpüşme olduğunu, mağdurenin cinsel organını okşayarak boşalmasını sağladığını ileri sürerek atılı suçları kısmen kabul ettiği anlaşılmış, mağdure tehdit edilmesi ve korkması nedeniyle bu şekilde davrandığını ileri sürmüş ise de, dosya kapsamı ve tanık anlatımlarına göre sanığın fiillerini mağdurenin rızası ile gerçekleştirdiği, dolayısıyla on beş yaşından küçük çocuğa karşı cebir veya tehdit kullanılarak suçun işlenmediği, ancak mağdurenin yaşı nedeniyle bu rızanın geçerli sayılamayacağı kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip babası ...'nın, 21.08.2014 günlü duruşma ifadesinde şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katıma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, vekilin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

1. Sanığın aşamalarda mağdurenin yaşını kendisine on dokuz olarak söylediği yönündeki beyanı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdurenin resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, resmi kurumda doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması,

resmi kurumda doğduğunun belirlenmesi durumunda ise olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

2. Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, doktor raporu ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın mağdureye yönelik organ veya sair cisim sokmak amacıyla eylemde bulunduğu sabit olmayıp mevcut haliyle cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmesi ile mağdureyi öpmesi şeklinde sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Mağdure Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli ve 2014/303 Esas, 2015/34 Karar sayılı kararına yönelik mağdure vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Manisa 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.02.2015 tarihli ve 2014/303 Esas, 2015/34 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,