Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/5618 K.2023/5051

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında, Silifke Cumhuriyet Başsavcılığının 10.03.2014 tarihli ve 2014/459 Esas sayılı iddianamesiyle, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kamu davası açılmıştır. 2. Silifke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2014 tarihli ve 2014/35 Esas, 2014/129 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi lehine kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.05.2018 tarihli ve 14-2015/168176 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun olay yerinde bulunmadığı, tanık beyanının bu hususu doğruladığı, facebook hesabının çaldırıldığını savunmasına rağmen hesaba ilişkin IP istenmediği gibi kimin tarafından yazıldığının da araştırılmadığı, tanık olarak dinlenen Aytaç'ın olay gününe dair anlatımı olmamasına rağmen hükme esas alındığı ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun eylemi cebirle işlemesine rağmen hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince artırım yapılması gerekirken uygulanmayarak eksik cezaya hükmolunduğuna yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun mağdureyi evine bırakmak için mağdure ile birlikte evine gittiği, mağdurenin annesinin tedavi olmak için Adana iline gittiğini bu nedenle mağdurenin evde yalnız kaldığını öğrenen suça sürüklenen çocuğun, mağdure eve girdikten sonra kapı zilini çaldığı, mağdurenin kapıyı açtığı, suça sürüklenen çocuğun mağdureden su istediği, mağdurenin su getirmeye gitmesinin ardından suça sürüklenen çocuğun mağdurenin arkasından mutfağa girerek mağdureye sarıldığı ve öpmeye başladığı, mağdurenin tişörtünü çektiği, göğsüne, kalçasına eliyle dokunduğu, cinsel organını çıkardığı,

cinsel organını mağdurenin ağzına sokmaya çalıştığı, ağzına değdirdiği, mağdurenin, bu eylemler devam ederken suça sürüklenen çocuğa karşı koyduğu bu nedenle suça sürüklenen çocuğun cinsel organını mağdurenin ağzına sokmayı başaramadığı, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kaçmasına engel olduğu,

mağdurenin karşı koyması ve bağırması üzerine suça sürüklenen çocuğun evden kaçtığı, tanıklar .... ve ....'ın mağdureye bakmak için eve geldiklerinde mağdureyi ağlar vaziyette buldukları, olanları mağdurenin tanıklara anlattığı, olaydan hemen sonra mağdure ile suça sürüklenen çocuğun facebooktan birbirleriyle mesajlaştıkları, 18.10.2013 tarihli yazışmalar incelendiğinde suça sürüklenen çocuğun "Çok kötüyüm zaten pişmanım, bilmeyerek oldu, suçluyum" gibi ikrar içeren mesajlar gönderdiğinin anlaşıldığı,

suça sürüklenen çocuk olay tarihinde Silifke'de olmadığını, suçla bir ilgisinin bulunmadığını, facebook hesabının başkası tarafından ele geçirildiğini, facebook üzerinden yapılan görüşmelerin kendisine ait olmadığını savunmuş ise de,

suç tarihinden bir iki gün sonra 18.10.2013 tarihinde "Çok kötüyüm zaten pişmanım bilmeyerek oldu senin yüzüne nasıl bakacağım bilmiyorum kendimden nefret ediyorum hiç bir şeyi bilerek yapmadım dün geceden beri ne yaptığımı bir bilsen sabaha kadar oturup ağladım hayır bunu bilerek yapmadım hap atmasaydım olmayacaktı bunlar o kızın suçu yok" gibi ikrar içeren ifadeleri dikkate alındığında bu sözlerin olayın hemen ertesi günü facebook hesabının ele geçirildiği iddia edilen birisi tarafından yazılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olması nedeniyle savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilerek mağdurenin ağzına cinsel

organını sokmaya çalıştığı ancak mağdurenin karşı koyması ve bağırması üzerine eylemini tamamlayamaması nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçunu oluşturduğu, cinsel istismar eylemi için gereken zorlamayı aşar şekil ve mahiyette cebir kullandığı sabit görülmediğinden hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasına karar verilerek hakkında mahkumiyet hükmü verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteklerinin İncelenmesinde

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdure, katılan ve tanıkların aşamalardaki beyanları, savunma, tutanak, raporlar ve tüm dosya içeriği nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun, olay günü mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirmeye teşebbüs ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Tebliğnamedeki Görüş Açısından

Bozma gerekçesi doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Silifke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2014 tarihli ve 2014/35 Esas, 2014/129 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,