Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6343 K.2023/6187

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.03.2015 tarihli 2014/305 Esas 2015/117 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2018 tarihli tebliğnamesinde sanık hakkındaki hükmün, özetle, mevcut haliyle sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini tamamlama imkanı bulunduğu halde ihtiyariyle vazgeçmesi karşısında 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesi gözetilerek o ana kadar gerçekleştirdiği basit cinsel istismar suçundan cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle "Bozulması" yönünde görüş bildirilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan mağdurun ruh sağlığının olay nedeniyle bozulduğuna dair düzenlenen raporun olayın üzerinden yaklaşık bir hafta sonra düzenlenip somut olayla ilgisi bulunmadığına, adli tıp kurumundan rapor alınması gerektiğine, olay yerinin tenha olup olmadığına dair keşif talebinin haksız yere reddedildiğine, katılan mağdurun beyanlarının çelişkili olduğuna ve akli melekelerinin yerinde olmadığına, katılan mağdurdan alınan örneklerde sanığın DNA’sının bulunmamasının sanığın savunmasını doğruladığına, sanığın suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığına, yerleşik içtihatlara göre sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı kabul edilmesi gerektiğine ve dilekçesinde yer alan diğer nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece, sanığın yardımcı eleman olarak çalıştığı iş yerine katılan mağdurun (mağdur) ara ara oyun oynamak için gittiği, 18.08.2014 tarihinde internet kafede sanığın "bana masaj yap internette oyun oynamana izin vereyim" diyerek mağdurdan kendisine masaj yapmasını istediği, mağdurun sanığın omuzlarına ve sırtına masaj yaptığı, sanığın da mağdura aynı şekilde masaj yaptığı ve ardından bedava oyun açtığı, 19.08.2014 tarihinde öğle saatlerinde yine sanığın mağdurdan kendisine masaj yapmasını istediği mağdurun sanığa, sanığın da mağdura masaj yaptığı, ardından sanığın mağdura akşam çıkabilirse onu arabasıyla gezdirebileceğini söylediği,

mağdurun kabul etmesi ile akşam 21:00 sıralarında internet kafede buluştuktan sonra birlikte çıktıkları, bir süre ilçe merkezinde arabayla tur attıktan sonra, sanığın aracı yüksek bir yer olan ... mevkiine götürdüğü, aracı park ettikten sonra mağdura "hani bana masaj yapacaktın" dediği, mağdurun daha önce böyle bir söz vermemesine rağmen kabul etmesi ile sanığın aracın arka koltuğuna geçtiği, burada mağdurun sanığa masaj yaptığı, ardından sanığın "ben de sana yapayım" demesi üzerine oturur vaziyette mağdura masaj yapmaya başladığı, bir süre sonra "böyle olmuyor" diyerek mağdurdan tişörtünü çıkarmasını istediği, mağdurun "ayıp olur" dediği,

sanığın ise "ne ayıp olacak" diyerek mağduru ikna ettiği ve mağduru arka koltuğa yüz üstü yatırarak üst kısmı çıplak olan mağdurun omuzlarına ve sırtına masaj yaptığı, mağduru ikna ederek şortunu ve boxer denilen iç çamaşırını da çıkartmasını sağladığı, kendisi de belden aşağısını çıkarıp mağduru yan çevirdiği, mağdurun cinsel organını ellediği,

kendi cinsel organını mağdurun anüs bölgesine değdirmesi ile mağdurun "abi sen ne yapıyorsun" diyerek araçtan inip, elbiselerini dışarda giyindikten sonra olay yerinden kaçtığının, sanığın çelişkili ve tevil yollu ikrar mahiyetinde savunmaları, yaşı ve sosyal çevresi nazara alındığında sanığa iftira atmasını gerektirecek bir neden görülmeyen ve sanığın da bir yere kadar doğruladığı aşamalarda istikrarlı ve tutarlı mağdur beyanlarıyla anlaşıldığı belirtilmiştir.

Bu şekilde kabul edilen oluşa göre, sanığın eylemlerinin basit cinsel istismar olarak kabul edilemeyeceği, mağduru psikolojik olarak eyleme hazırladıktan sonra hem onun hem de kendisinin elbiselerini çıkarttığı, mağdurun tamamen çıplak kaldığı, kendisinin ise belden aşağısının çıplak olduğu, ardından cinsel organını yüzüstü yatan mağdurun anüs bölgesine değdirdiği, tam bu anda mağdurun tepki göstererek araçtan indiği, bu nedenlerle sanığın kastının nitelikli cinsel istismar eylemine dönük olduğu, ancak olay tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurun karşı koyması nedeniyle eylemini gerçekleştiremediği anlaşıldığından,

sanığın eylemi nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs olarak kabul edildiği görülmüş, hüküm fıkrasında 654 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un lehe olduğuna yer verilmiştir.

II. GEREKÇE

Katılan mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında olay tarihinde sanığın, organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemin sona erdiği nazara alındığında, mevcut haliyle eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 18.03.2015 tarihli 2014/305 Esas 2015/117 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,