Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6412 K.2023/6662

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2015 tarihli ve 2013/252 Esas, 2015/130 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli istismarına teşebbüsten, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası ve 35 inci maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.09.2018 tarihli ve 14-2015/189471 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tarihinde yedi yaşında olan mağdurenin ikamet etmekte olduğu ... ilçesi ... adresinde yanında abisi ... ... ve arkadaşı ... da bulunduğu halde sitenin havuzu başında oynadıkları sırada sitede oturan halasının yanında misafir olarak kalmakta olan sanığın alkollü bir vaziyette yanlarına geldiği ve onlarla konuşmaya başladığı, sanığın çocuklara gazoz ısmarladığı,

kendisinin de bira içtiği, daha sonra sanığın çocuklara iskeleye gitmeyi teklif ettiği, bunun üzerine ... ve ...'nın ailelerinden izin istemek için mağdure ve sanığın yanından ayrıldıkları, mağdure ile sanığın birlikte yürümeye başladıkları, sitenin yönetim binasının yakınlarına geldiklerinde sanığın pantolon düğmesini açarak cinsel organını dışarıya çıkardığı ve mağdurenin kafasını cinsel organına doğru götürerek mağdureye "Yala" dediği,

bu sırada mağdurenin korkarak ağlamaya başlaması üzerine sanığın mağdureyi bıraktığı, mağdurenin yaşı küçük olması dikkate alınarak psikolog huzurunda alınan beyanlarında sanığın kendisine yönelik eylemini detaylı şekilde anlattığı, sanığı daha önce tanımayan mağdurenin sanık aleyhine beyanda bulunmasının düşünülemeyeceği, tanıkların da ifadelerinde sanığın kendileri ile sohbet ettiğini yakınlık kurduğunu, ailelerinden izin almak için ayrıldıklarını, mağdurenin yanına tekrar geldiklerinde mağdurenin ağladığını gördüklerini, sanığın mağdureye yönelik cinsel eylemini görmediklerini beyan ettikleri,

sanığın savunmasında kendisini kurtarmaya yönelik savunmada bulunuğu kabul edilerek savunmalarına itibar edilmediği, sanığın toplanan deliller kapsamında eyleminin sübut bulduğu ve sanığın yedi yaşındaki mağdureye cinsel organını çıkarıp "Yala" diyerek oral yoldan cinsel istismara teşebbüs ettiğinin sabit olduğundan bahisle cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1. Mağdurenin aşamalardaki beyanı, tanık anlatımları, sanık savunması ve dosya kapsamına göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokulmasını engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmaması karşısında sanığın dosya kapsamı ile sübuta ... eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek değerlendirilme yapılması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

2. Mahkemece kurulan hükmün Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi, ulaşılan kanaate istinaden delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği halde bu ilkelere uyulmayıp Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım nedeni olarak kabul edilen cebir veya tehdit içeren eylemin ne olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

3. Hükümden sonra 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Muğla 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2015 tarihli ve 2013/252 Esas, 2015/130 Karar sayılı kararında sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen farklı gerekçe ile uygun olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,