Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6743 K.2023/6084

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.05.2015 tarihli ve 2014/106 Esas, 2015/45 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.10.2018 tarihli ve 14-2015/256669 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurun kendisinin suça sürüklenen çocukların cinsel bölgelerine dokunduğuna, mağdurun suça sürüklenen çocuğa husumet beslediğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mahkumiyetin mağdurun soyut beyanına dayandığına, sadece mağdurun beyanı ile ceza verilmesinin hatalı olduğuna, suçun birlikte işlenmemesi sebebiyle 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasının hatalı olduğuna, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece. "Olay tarihi itibariyle 12 yaşındaki mağdur ile 15-18 yaş aralığın olan suça sürüklenen çocukların ... ilçesi ... Köyünde ikamet ettikleri, ilk suç tarihi olan 06/11/2014 tarihinde tarafların ... Köyünün ...

Mahallesinde bulunan köy odasında beraber oturdukları sırada karşılıklı rıza ile mağdur ...'in SSÇ ... ve ... ...'ın cinsel organını pantolonlarını açmadan okşadığı, SSÇ'ler ... ve ... ...'ın da mağdurun cinsel organını pantolonu açmadan okşadıkları SSÇ'ların ikrarı ve tanıklar ... ve ...'ın beyanlarından anlaşıldığı, ayrıca her ne kadar mağdurun da rızası ile eylemlerin gerçekleştiği değerlendirilmiş ise de mağdurun rızasının suç kapsamında hukuken geçerli kabul edilemeyeceğinin anlaşıldığı,

yine her ne kadar iddianamede SSÇ'lerin mağdurun arkasına sırayla zorla geçerek pantolonlarını açmadan cinsel organlarını dışarı çıkarmadan cinsel organlarını mağdurun arka kısmına sürttüklerinden bahsedilmiş ise de tüm dosya kapsamında SSÇ'lerin bu eylemi işlediklerine dair mağdurun soyut iddiası dışında delil bulunmadığından SSÇ'lerin sadece mağdurun cinsel organını okşaması ve kendi cinsel organlarını okşatmaları şeklindeki eylemin 6545 sayılı kanunla değişik TCK'nın 103/1-2. maddesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun değerlendirildiği,

suça konu hareketin daha önceki tarihlerde de birkaç defa gerçekleştiğinin dosya kapsamında SSÇ'lerin ikrarı ve mağdur beyanından anlaşıldığı bu nedenle eylemin zincirleme suç kapsamında olduğu anlaşıldığından SSÇ'lerin üzerine atılı suçtan TCK'nın 103/1-2. maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiş olup çocuğun cinsel istismarı suçu birden fazla kişi ile işlendiğinden cezada 6545 sayılı kanunla değişik TCK'nın 103/3.a maddesi gereğince yarı oranında ve suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmiş olduğu anlaşılmakla cezada ¼ oranında arttırım yapılmış, SSÇ'lerin suç tarihi itibari ile 15 yaşını doldurmuş olup,

18 yaşını doldurmadığı anlaşılmakla verilen cezada TCK'nın 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılmış olup cezanın SSÇ'lerin geleceği üzerindeki olası etkileri gözetilerek TCK'nın 62. maddesi gereğince verilen cezada takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

1. Suça sürüklenen çocukların suç tarihindeki istismar eylemlerinin cebir veya tehdit kullanılmaksızın işlenmesi karşısında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmadığı gibi mağdurun direncinin birden fazla kişi tarafından kırılmasının da söz konusu olmadığı ve mevcut haliyle birbirlerinin eylemlerine iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre arttırılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.05.2015 tarihli ve 2014/106 Esas, 2015/45 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,