Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/6971 K.2023/8718

yoksun kılma HÜKÜMLER : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar haklarında kurulan hükümlerin, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarlarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek, 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Temyiz İncelemesinin Kapsamına Göre;

1. Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.04.2015 tarihli ve 2007/156 Esas, 2015/155 Karar sayılı kararı ile sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca, ayrı ayrı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin; birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca, 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 31.10.2018 tarihli ve 14-2015/256391 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, somut delil olmadığına, ayrı ayrı cezalar verilmesi ve alt sınırdan uzaklaşılmasının da hukuka aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, mağdurenin beyanlarının çelişkilerle dolu olduğuna, sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, somut deliller olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

C. Sanık ... ve Müdafiinin Temyiz İstekleri

Atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığına, eksik araştırma ve inceleme yapıldığına, şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiğine, birbiriyle çelişkili ve kesin kanaat vermekten uzak kanıtlara dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyiz İncelemesinin Kapsamına Göre; Mahkemenin Kabulü Mahkemece: "...İddia, mütalaa, sanıkların savunmaları, mağdure, mağdur ve tanıkların beyanları, kolluk tutanakları, sir raporları, Adana Kriminal Polis Laboratuvarının ekspertiz raporu, doktor raporları, Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma Hastanesi ve Çukarova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'nın raporları, Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Dairesi'nin raporu ve tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde;...

Sanık ... hakkında Mahkememiz dosyası ile birleşen Gaziantep 3 Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/328 esas ve 2008/329 esas sayılı dosyaları üzerinden cinsel istismar suçundan ayrı ayrı kamu davası açılmış ise de; sanığın eyleminin tek eylem olduğunun kabulünün gerektiği, yine sanık ... hakkında hem Mahkememize hem de birleşen Gaziantep 3 ACM' ye cinsel istismar suçundan ayrı ayrı kamu davası açılmış ise de;

sanığın eyleminin tek eylem olduğunun kabulünün gerektiği, sanık ... hakkında mahkememiz dosyası ile birleşen Gaziantep 3 ACM'ye reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan TCK nın 104/1 maddesi gereğince kamu davası açılmış olup, suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını bitirmemiş olması nedeniyle sanığın eyleminin cinsel istismar suçunu oluşturduğu anlaşılmakla ek savunma verilmiş olup, mağdurenin bu sanıklarla cinsel yönden birlikte olduğuna yönelik beyanları, sanık ...

Uzunoğlunun ikrarı, diğer sanıkların kaçamaklı beyanları, mağdurenin ırzına geçildiğine, kızlık zarının bozulduğuna ilişkin doktor raporları ve Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Dairesi'nin 10.08.2011 tarih 4881 sayılı mağdurenin suç tarihlerinde henüz 15 yaşını bitirmemiş olduğunun tespitine yönelik rapor nazara alındığında eylemlerinin sabit olduğu değerlendirilmekle sanıklar ..., ... ve ... nun üzerlerine atılı cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca,

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 61. maddesindeki suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki araçlar, suçun önem ve değeri, faillerin kastı, amaç ve saikleri göz önüne alınarak takdiren alt hadden lehlerine olan 28/6/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'nın 59 maddesiyle değişiklikten önceki hükümlere göre cezalandırılmalarına karar verilmiş, her ne kadar mağdure 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nde dosyadaki beyanında Adem'in ilişki teklifini reddettiğini, sonra zorlamasıyla cinsel ilişkiye girdiğini belirtmiş ise de;

aynı beyanında her ikisinin tüm elbiselerini çıkardıklarını, Adem'i de o zamanlar sevdiğini, onunla evlenmek istediğini belirttiği, Mahkememiz dosyasında 21.06.2007 duruşmada alınan beyanında ise kimsenin kendisini ilişkiye zorlamadığını belirttiği, bu konudaki çelişki beyanları, mağdurenin Levent'le ve Turgay'la kendi isteğiyle cinsel ilişkiye girdiğine ilişkin beyanları ve alınan sosyal inceleme raporundan mağdure çalışmayı sevmediği,

erkeklerle gezip tozmayı ... bir yapısının olduğunun, cinsel ilişkiye kendi isteğiyle girdiğine ilişkin tespitler, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'nın 25.12.2013 tarihli raporuyla mağdure de Borderline kişilik bozukluğu olduğunun tespit edilmesi ve bunların aksine mağdureye cebir ve tehdit kullanıldığına ilişkin bir delil bulunmamasından mağdurenin sanıklarla kendi isteğiyle cinsel ilişkiye girdiği kabul edilmiş olup,

sanıkların eylemlerini TCK nın 103/4 maddesi kapsamında cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirildikleri sabit görülmediğinden sanıklar hakkında TCK nın 103/4 maddesi uygulanmamış; ayrıca mağdure başta Adem'le üç defa ilişkiye girdiğini belirtmiş ise de sonraki beyanlarında Adem'le bir defa ilişkiye girdiğini belirttiği, bu konuda da çelişkili beyanlarda bulunup, Adem'le birden fazla ilişkiye girdiğine ilişkin delillerin bulunmaması nazara alındığında sanık ...'in eylemini birden fazla gerçekleştirdiği sabit görülmediğinden hakkında TCK nın 43 maddesi uygulanmamış;

ayrıca Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı'nın 25.12.2013 tarihli raporuyla da mağdurenin iddia edilen olaylara doğrudan bağlanamayacak, "Borderline kişilik bozukluğu" tanısı konulduğu, ruh sağlığının zaten bozuk olduğu, yaşadığı iddia edilen olayların bu duruma katkısının olup olmadığının yada ne oranda katkısının olduğunun belirlenemeyeceğinin belirtilmesi karşısında bu durum sanıklar lehine değerlendirilerek haklarında değişiklik öncesi TCK.nın 103/6 maddesi uygulanmamıştır.

TCK.nın 103.maddesinin 28/6/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'nın 59 maddesiyle değiştirilmesiyle sanıklar hakkında lehe aleyhe değerlendirme yapıldığında; değişiklik sonrasına göre sanıkların TCK.nın 103/1.a maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca ayrı ayrı 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCK.nın 62/1 maddesi uyarınca cezalarında 1/6 indirim yapılmasıyla ayrı ayrı 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar vermek gerekeceği;

oysa değişiklik öncesi hükümlere göre aşağıda hüküm kısmında belirtildiği gibi sanıkların TCK.nın 103/1.a maddesi delaletiyle 103/2 maddesi uyarınca ayrı ayrı 8 yıl hapis ve 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmasıyla ayrı ayrı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılacakları ve bu nedenle bu değişiklik öncesi hükümlerin sanıklar lehine olduğu değerlendirilerek haklarında değişiklik öncesi hükümlere göre karar verilmiştir.

Her ne kadar mağdure kendi isteğiyle ilişkiye girmiş olsa da.

Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Dairesi'nin 10.08.2011 tarih 4881 sayılı raporuna göre mağdurenin suç tarihlerinde henüz 15 yaşını bitirmemiş olduğunun tespit edilmesiyle sanık ...'nun mağdureyi hürriyetinden yoksun kıldığının kabulü gerektiği değerlendirilmekle bu suçundan eylemine uyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 109/1 maddesi uyarınca, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 61. maddesindeki suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki araçlar, suçun önem ve değeri, failin kastı, amaç ve saiki göz önüne alınarak takdiren alt hadden cezalandırılmasına karar verilmiş; sanığın mağdureyle kendi rızasıyla ilişkiye girdiği,

ona karşı herhangi bir cebir, tehdit veya hile kullandığı tespit edilemediğinden hakkında TCK.nın 109/2 maddesi uygulanmamış; ancak sanığın suçunu çocuğa karşı ve cinsel amaçla işlediği anlaşıldığından hakkında TCK.nın 109/3.f, 5 fıkraları uygulanarak cezaları fıkralarda belirtilen oranlarda arttırılmıştır..." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Olayların oluş ve intikal şekilleri ile zamanları, mağdurenin aşamalarda Mahkemece de kabul edildiği üzere değişiklik gösteren çelişkili beyanları, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 25.12.2013 tarihli raporda "kişinin iddia edilen olaylara doğrudan bağlanamayacak, Borderline Kişilik Bozukluğu tanısı konulduğu, ruh sağlığının zaten bozuk olduğu"nun belirtilmesi,

mağdure hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu, savunmalar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıklar Adem ve Levent'in üzerlerine atılı suçları işlediklerine dair mahkûmiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı bir delilin elde edilemediği,

sanık ...'ın ise, mağdurenin rızasıyla para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğine ve mağdurenin kendisine on dokuz yaşında olduğunu söylediğine dair savunmaları ile mağdure ve annesi ...'nın 21.06.2007 tarihli celsede, mağdurenin gerçekte on yedi yaşında olduğuna dair beyanları ile aynı celsede beyanı alınan bilirkişinin mağdurenin konuşmaları, hal ve hareketleri dikkate alınarak 18 yaşında görünebileceğini belirtmesi karşısında,

5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sanıkların mahkûmiyetlerine dair hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebeplerine göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçede açıklanan nedenlerle Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.04.2015 tarihli ve 2007/156 Esas, 2015/155 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,