Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/7453 K.2023/2223

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 01.10.2014 tarihli ve 2014/8529 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı suçundan dava açılmıştır.

2. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2014/353 Esas, 2015/113 Karar sayılı kararı ile sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) bendi, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 26.12.2018 tarihli ve 2015/248637 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, mahkumiyet kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Katılan ve sanığın lösemili kan kanseri çocuklar yararına dergi satışı için on kişilik bir grupla Eskişehir iline geldikleri, olay tarihinde katılanın tanıklar ...., .... ve .... ile sanığın kaldığı apartta bir süre sohbet ettikleri ve alkol aldıkları, tanık ....'nin aşırı alkolü olduğu ve orada bulunanlar tarafından odasına götürülerek yatırıldığı, daha sonra tanıklar ...., ... ve katılanın sanığın yanından ayrılarak kendi apartlarına gittikleri, tanık ....'nin katılan ve tanığı kendi apartlarına bıraktığı sırada katılanın cüzdanının olmadığını fark ettiği ve sanığın kalmakta olduğu aparta gittiği, içeriye girdiği,

bu sırada sanığın katılanın arkasından gelerek elde edilemeyen bıçağı katılanın boğazına dayayarak "Sana sahip olmak istiyorum, sesini çıkardığın takdirde gebertirim" diyerek öpmeye çalıştığı, katılanın engel olmak istediği, sanığın katılanın ağzını kapatarak sessiz olmasını söylediği, bu sırada katılanın "Çok susadım ölüyorum biraz su içmek istiyorum" demesi üzerine sanığın "Peki su getireceğim ama döndüğümde sesin çıkarsa seni direk öldürürüm " diyerek katılanın yanından ayrıldığı sırada katılanın apartın önünde bulunan aracın üzerine camdan atlayarak olay yerinden kaçarak durumu görevlilere bildirdiği,

bu şekilde sanığın katılana karşı cinsel saldırı suçunu işlediği, katılanın kaçması ile eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, sanığın katılan ile birlikte kitap satışı yaptığı ve birlikte çalıştıkları bu nedenle katılanın sanığın apartına birlikte çalışmalarının verdiği güvenle girdiği bu şekilde sanığın hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak eylemini gerçekleştirdiği,

her ne kadar sanık suçlamayı kabul etmediğini söylese de olay yeri inceleme ve dosyada bulunan fotoğraflardan katılanın camdan atladığı sırada apartın önünde bulunan aracın çatısının hasar gördüğünün tespiti, tanık ....'nin aşamalarda alınan beyanında sanığın yanlarına gelerek katılanın birinci kattan minibüse atladığını söylemesi,

katılanın namus ve iffetini ortaya koyarak sanığa bu şekilde bir suç isnadında bulunmasını gerektirecek aralarında geçmişe dönük herhangi bir husumetin bulunmaması karşısında sanığın cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek cezalandırılmasına karar verilmiş ve hukuki süreç başlığı altındaki uygulama yapılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kavramı ile failin, yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak katılan üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi sosyal haklarını belirleme şeklinde yetkilere sahip olup bunun verdiği nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi halinin kastedilmesi karşısında, sanık ve katılanın lösemili kan kanseri çocuklar yararına dergi satışı işi yaptıkları, aralarında hizmet ilişkisi bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Teşebbüs aşamasında kalan eylem nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve sanığın suç yolunda katettiği mesafe dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi gereğince sanığın cezasından hakkaniyete uygun makul bir indirim yapılması gerekirken, gerekçesi de gösterilmeden en üst oran olan 3/4 oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Müsnet suçtan dolayı katılanın ruh sağlığının bozulması sebebiyle neticenin ağırlığına göre cezanın 5237 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 102 nci maddesinin beşinci fıkrası gereğince 20 yıla kadar artırılmasının mümkün olduğu nazara alınarak, söz konusu kanun maddeleri ile hakkaniyet kuralları da gözetilerek uygun bir ceza tayini gerektiği halde yazılı şekilde 102 nci maddenin beşinci fıkrasının işlevsiz bırakılarak hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini ile buna göre lehe kanunun uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4. Yukarıda açıklanan nedenlerle Tebliğnamedeki onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.04.2015 tarihli ve 2014/353 Esas, 2015/113 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,