Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/16306 K.2023/2277

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Afyonkarahisar

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.04.2013 tarihli ve 2011/159 Esas, 2013/65 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 32 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

2. Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.04.2013 tarihli ve 2011/159 Esas, 2013/65 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 15.02.2018 tarihli ve 2015/579 Esas, 2018/1097 Karar sayılı kararı ile mevcut raporlarda çelişki olması nedeniyle, sanığın İstanbul Adli Tıp Genel Kuruluna sevk edilerek cezai sorumluluğunun tespiti yapılmadan eksik araştırma ile hüküm tesisi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.02.2020 tarihli ve 2018/235 Esas, 2020/119 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 4. Afyonkarahisar

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.02.2020 tarihli ve 2018/235 Esas, 2020/119 Karar sayılı kararının sanık müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 17.03.2022 tarihli ve 2021/13491 Esas, 2022/2445 Karar sayılı kararı ile mağdurenin soruşturma evresindeki ifadesinden farklı olarak duruşma anlatımında olay anında üzerindeki elbiseleri ile pantolonunu sanığın çıkarmaya çalıştığını belirtmesi, mağdurenin yardım çığlığı üzerine olay yerine gelen tanık ... ...'ın duruşma ifadesinde müdahale ettiği sanığın pantolonunun üzerinde olup, açık yerini görmediğini söylemesi,

savunma, tanık ifadeleri ve tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın, olay günü mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirmeye teşebbüs ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle mağdurenin göğüslerini sıkarak öpmeye çalışma şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğine yönelik bozulmasına karar verilmiştir.

5. Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.10.2022 tarihli ve 2022/327 Esas, 2022/538 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın çocuğun cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından teşdit uygulanarak cezalandırılması gerektiğine, takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir. B.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık hakkında müsnet suçu işlediğine dair mağdure beyanı dışında delil olmadığına,sanığın akıl sağlığının yerinde olup olmadığının tespiti yönünden üç farklı rapor olduğu bu nedenle yeniden rapor alınması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Sanık ... olay tarihi olan 29.07.2011 günü saat 17.35 sıralarında 15-18 yaş aralığında bulunan katılan mağdurenin çalıştığı Kurtuluş Caddesi üzerinde bulunan iş yerine girdiği, mağdurenin yalnız olduğunu görerek "Evli misin?" diye sorduğu, mağdurenin, sanığı aynı gün saat 15.00 sıralarında yoldan geçen bir bayanın elinden aniden tuttuğunu görmesi nedeniyle sanığın niyetini anlayarak onu itekleyerek dışarı çıkarmaya çalıştığı fakat sanığın mağdureyi ellerinden ve boynundan tutarak ve "Geç içeri" diyerek iş yerinin içine doğru iteklemeye başladığı,

mağdureyi bu şekilde iş yeri sahibinin odasına kadar götürdükten sonra sırt üstü koltuğun üzerine yatırarak göğüslerini ellemeye başladığı, ''Bana direnme, zorluk çıkarma, seni s...ceğim'' diyerek direncini kırmaya çalıştığı, bir yandan katılan mağdureyi öpüp, vücudunun çeşitli yerlerini ellerken aynı zamanda da katılan mağdurenin pantolonu indirmeye çalıştığı, katılan mağdurenin yardım çığlıklarını duyan iş yeri sahibi tanık ... ve iş yeri komşusu tanık ... hemen işyerine girerek olaya müdahale etttikleri ve sanığın katılan mağdureyi büronun içerisinde bulunan koltuğun üzerine yatırmış ve üzerine abanmış,

elleri ile göğüslerini sıkıştırır vaziyette gördükleri, hemen sanığı katılan mağdureyi üzerinden alarak sanığın eylemlerini devam ettirmesine engel oldukları olaya ilişkin olarak Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan dava açıldığı,

2. Dairemizin bozma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda; sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen çocuğun nitelikli istismarı suçuna teşebbüs ile aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçu arasında hangi suçu oluşturduğuna mevcut deliller göz önüne alınarak değerlendirme yapılması gerektiği,

eylem bu açıdan değerlendirildiğinde eylemin çocuğun nitelikli cinsel istismar suçu oluşturması açısından şüphede kaldığından ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık hakkında tamamlanmış suç olan çocuğun cinsel yönden istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58-61 nci maddeleri ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili 5237 sayılı Kanun'un 102-105 inci maddelerinde değişiklikler yapılması karşısında, aynı Kanun'un 7 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi nazara alınıp, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin rapor da nazara alınarak,

birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR