Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2022/80 E. , 2023/4465 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER : Mahkûmiyet Sanıklar haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; kar
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2022/80 E. , 2023/4465 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER : Mahkûmiyet Sanıklar haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Mahkemece kurulan hükmün sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, belirlenen tarihte müdafiinin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 03.08.2009 tarihli iddianame ile sanıklar ..., ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık ...'in çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.12.2013 tarihli ve 2009/291 Esas, 2013/397 Karar sayılı kararıyla sanıklar ..., ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmiştir. 3. Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2016/7115 Esas, 2020/5750 Karar sayılı kararıyla sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin Onanmasına, sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin ise "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mahkemece sanıkların eylemlerini cebir ve tehdit kullanarak gerçekleştirdikleri kabul edilmekle beraber suç tarihinde katılan mağdurenin on beş yaşından büyük olup kanuni düzenleme gereğince cebir ve tehditin suçun unsuru olduğu nazara alınmadan 5237 sayılı TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini, Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesinde zorunluluk bulunması, Kabule göre de: Sanıklar ..., ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCK.nın 103/2-3-4 maddelerine göre tayin olunan 22 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılırken sonuç cezanın 29 yıl 12 ay yerine, 29 yıl 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 4. Bozma üzerine Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2021 tarihli ve 2021/7 Esas, 2021/164 Karar sayılı kararıyla sanıklar ..., ... ve ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 37 nci maddesinin delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına, sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 28.12.2021 tarihli ve 9-2021/160375 sayılı, onama ve bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Sanık ... hakkında 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki Kanun hükümlerinin lehe olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanıklar haklarında üst sınıra yaklaşılmadan eksik ceza tayin edilmesi ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının hakkaniyete ve kanununu amacına aykırı olduğuna, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi Mağdurenin suç tarihinde on beş yaşını doldurduğunu ve sanığın mağdureye yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı gerçekleştirdiği bir eylemi olmaması nedeniyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, iştirak hükümlerinin uygulanmasının ve birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığı halde cezada artırım yapılmasının, koşulları oluşmadığı halde zincirleme suçu hükümlerinin uygulanmasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. D. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın hukuka aykırı olduğuna, dosya kapsamında mağdurenin soyut, çelişkili ve birbiri ile örtüşmeyen beyan ve iddiaları dışında delil bulunmadığına, sanığın mağdureye yönelik cebir, tehdit ve hile kullanılmak suretiyle bir cinsel eylemi olmadığına, silahla tehdit de etmediğine, sanığın mağdurenin rızası ile öpüşme dışında başkaca bir eylemi olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve lehe hükümleri uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. E. Sanık ... Müdafinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, dosya kapsamında mağdurenin soyut ve çelişkili beyan ve iddiaları dışında delil bulunmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, sanığın mağdureye yönelik cinsel ve fiziksel bir eyleminin olmadığına, mağdurenin sanık lehine beyanını değiştirdiğine, sanık hakkında ancak kasten yaralama suçundan hüküm kurulabileceğine, mağdure hakkında düzenlenen beden veya ruh sağlığının bozulması yönündeki raporun sanık aleyhine değerlendirilemeyeceğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. F. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, sanığın atılı suçu işlediğine dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığına, mağdurenin yargılama aşamasında sanığın lehine beyanda bulunduğuna, sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükümlerinin de nazara alınması gerektiğine, sanık hakkında lehe hüküm değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, ATK raporunda mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadığına ve heyetin eksik şekilde teşekkül ettiğine bu nedenle hükme esas alınamayacağına, mahkemenin zincirleme suç hükümleri uyarınca artırım oranı açısından kararda çelişki olduğuna, kabul anlamına gelmemekle birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanırken ve temel ceza belirlenirken teşdit yapılmasının da hukuka aykırı olduğuna, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlar ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasında belirttiği hususlara yöneliktir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin Kapsamına Göre Mahkemenin Kabulü 1.Olayın tanıklarından M.K. görgüye dayalı hiçbir bilgisinin olmadığını, ancak kendisindeki bıçağı sanık ...'in hediye ettiğini, amcasının evine telefon edip istemesi üzerine bıçağı götürüp verdiğini bildirmiştir. Savunma tanığı Ş.Ç. "Sanıklardan üçü (..., ..., ...) üçünü göstererek bu şahıslar benim dükkanıma geldi ve benzin bidonu alarak petrole gitti. Sanıklardan bir tanesi benim hal ve hatırımı sordu. Aracın arkasında oturan bir tane de kız vardı. Normal bir şekilde oturuyor ve sigarasını içiyordu. Ben herhangi bir anormallik sezmedim. Kızın zorla orada tutulduğu yolunda herhangi bir izlenim edinmedim. Zorla tutulsa idi bir şekilde yardım isterdi dedi. Benim olaya ilişkin olarak bilgim ve görgüm bundan ibarettir " şeklinde beyanda bulunmuştur. 2. Kovuşturma sırasında yaşı küçük mağdurenin eylemlerin yol açtığı şekilde ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığı araştırılmış, bu konuda temin edilmiş Adlî Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Kurulunun 28.09.2012 tarih 3728 sayılı raporunda 15.07.2009 tarihinde mağduru bulunduğu nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma olayı nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda mağdurenin olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Major Depresif Bozukluk) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla mağdurenin mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiştir. 3. Kamu davasına ait dosyada sanıkların leh ve aleyhlerinde tezahür eden başkaca yazılı ve sözlü delil yoktur. 4. Toplanan deliller ve bozmaya konu mahkemenin 17.12.2013 gün 2009/291 Esas, 2013/397 Karur sayılı gerekçeli kararı itibarıyla, yaşı küçük mağdure ile sanıklardan ...'in bir düğünde tanıştıkları, arkadaşlıklarının ilerlediği ve telefonla görüşmeye başladıkları, 15.07.2009 tarihinden önceki bir buçuk aylık dönem içerisinde mağdure ile sanığın araba ile gezdikleri ve öpüştükleri, sanığın mağdurenin rızasını alarak cinsel birliktelik kurmak istediği, mağdurenin kabul ettiği, sanığın mağdure ile ilişki kurmak istediği fakat başarılı olamadığı, daha sonra ayrıldıkları, olay gününden bir hafta önce sanık ...'in mağdure ile görüşmek istediğini ve hediye aldığını bildirdiği, mağdurenin de kabul ettiği ve mağdureyi mesajla buluştukları yerden aldığı ve dolmuşa binerek (...) (...) gittikleri, oradan sanığın babasına ait arabayı alarak yola çıktıkları, yolda sanık ...'i arabaya aldıkları, tenha bir yere gittikleri, orada fındıklıkta oturdukları, sanık ...'in sanık ...'den uzaklaşmasını istediği, sanık ...'in uzaklaşınca mağdureye cinsel ilişki kurmak istediğini söylediği, mağdurenin ise hasta olduğunu belirttiği, sanığın ısrar edince aybaşı olduğunu söylediği, bunun üzerine sanığın o zaman boşuna mı geldik dediği ve ısrarla ilişki kurmak istemesi üzerine akabinde mağdureye su verdiği, mağdurenin cinsel organını temizlediği, sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği halde kan bulaşması üzerine ilişkiyi bıraktığı ve üzerini giyindiği ve üçünün arabaya tekrar bindikleri, yolda sanık ...'i aldıkları hep birlikte dolaşmaya başladıkları ve (...) mevkiine gittikleri, burada sanıklar ... ve ...'in arabayı bıraktıkları yere gittikleri, sanık ...'in yukarıda mağdure ile kaldığı ve mağdureye cinsel ilişki kurmak istediğini söylediği, mağdurenin kabul etmediği ve sanığın mağdureye illaki isteksiz mi yani zorla mı istiyorsun dediği, mağdurenin uzaklaştırmak istediği, bunun üzerine sanığın peşinden gelerek cebindeki bıçağı çıkararak "seni burada öldürürsem kim bulur" diyerek tehdit edip ya ölürsün ya verirsin dediği, bunun üzerine mağdurenin bir süre sonra direnmeyi bıraktığı ve sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra diğer sanıkların yanlarına geldikleri, mağdurenin sanık ...'e hitaben niye böyle bir şey yaptın demesi üzerine sanığın benim hakkımda böyle konuşmayacaktın dediği, daha sonra sanık ...'in mağdureyi biraz yukarıya çıkardığı, mağdurenin ağlaması üzerine ilk önce bir şey yapmadı daha sonra diğer sanıkların gelip gitmesi üzerine cinsel organını çıkararak mağdurenin cinsel organına değdirdiği, daha sonra hep birlikte arabaya bindikleri, daha sonra sanık ...'i arabaya aldıkları, arabanın arkasında mağdurenin ortada olmak üzere sanıklar ... ve ...'in olduğu ve mağdure ile cinsel ilişki kurmak istediğini sanık ...'e söylemesi üzerine (...) Deresinin yanındaki seraya gittikleri, burada sanık ...'in mağdureyi zorla indirmeye kalktığı, ve mağdureye bir tokat vurduğu, serada bulunan bekçinin dışarı çıkınca tekrar arabaya bindikleri ve yolda sanıklar ... ve sanık ...'in mağdurenin bacaklarını ellediği ve sıktıkları, daha sonra mağdureyi (...) (...) ile (...) mahallesindeki yol ayrımındaki otobüs durağında indirdikleri, köy muhtarının bildirmesi üzerine soruşturmaya başlandığı, Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin raporu ile mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmıştır. 5. Bu deliller itibarıyla gerçekte sanık ...'in mağdureye karşı iki farklı zamanda cinsel istismarı vuku bulmuş olup ilkinde her ne kadar hazırlıkta mağdurenin kendisi ile cinsel birleşme düzeyine ulaşan birlikteliği olmuş ise de duruşmadaki beyanında sanığın kendisi ile ilişkiye girmeye çalıştığını ancak beceremediği için son verdiğini belirtmesi karşısında ilk eyleminden sonra sanığın diğer sanıklarla eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettikleri, bu mağdurenin beyanında da belirttiği üzere (o zaman boşuna mı geldik) şeklinde sanık ...'in beyanı ve diğer sanıkların olayı önceden planladıkları, mağdureye sanık ...'in hediye aldığını söyleyip hile ile arabasına bindirdiği, daha sonra mağdure ile rızası ile ilişkiye girdiğini, hemen akabinde sanık ...'i aldıkları ve sanık ...'in mağdureyi bıçakla tehditle zorlayarak ilişkiye girdiği, diğer sanıkların bu durumu bildiği ve yakın mesafede bekledikleri, en son sanık ...'in eyleminde de sanığın yanında bulundukları ve dolayısıyla bu sanığın eylemine de iştirak ettikleri, yine sanık ...'in de mağdurenin cinsel organına değdirerek cinsel istismarda bulunduğu, sanıkların hep birlikte birbirlerinin eylemlerine iştirak ettikleri belirlenmiştir. 6. Sanık ... ***'ün iki farklı zamandaki eylemleri ve diğer sanıklar ... ve ...'in sanık ... ile birlikte hareket ettikleri, mağdureye nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleştirdikleri anlaşılmakla eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ceza tayin edilirken suç konusunun önem ve değeri, sanıklardaki kastın yoğunluğu dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin şart olduğu, sanıkların eylemi birden fazla kişi ile gerçekleştirdiği belirlenmekle haklarında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiği, mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından büyük olduğu anlaşılmakla cebir ve tehdidin bu suçun unsuru olduğu, bu nedenlerle bu üç sanık hakkındaki cezanın aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince arttırılmaması gerektiği, öte yandan eylemler ile mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulduğunun kabulü gerektiği ve sanıkların cezasının aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası gereğince arttırılmasının hukuki bir mecburiyet olduğu, sanıkların değişik zamanlarda birden fazla kez eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla her sanığın eylemine iştiraki de dikkate alındığında aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca sanıkların cezasından arttırıma gidilmesi gerektiği ve tutanaklara yansıyan bir olumsuz hal tespit edilememiş olmakla sanıkların geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları nedeniyle haklarında aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalarından indirim yapılması gerektiği belirlenmiştir. 7. Uyulmasına karar verilen bozma ilâmındaki gerekçe itibarıyla, bilindiği üzere bozulan hükmün kurulmasından sonraki bir tarihte bu üç sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasına uyan eylemleri bakımından yasa değişikliği gerçekleşmiş ve çocuğa karşı vücuda organ sokmak suretiyle gerçekleşen cinsel istismar suçlarının unsurları değişmiştir. 5237 sayılı Kanun'un suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan ve sanıkların eylemlerine uyan hali, anılan yasanın 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yaptırıma bağlanmış olup, öngörülen ceza sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasıdır. Eğer olay birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilirse yukarıdaki sınırlar içerisinde verilecek olan ceza yarı oranında arttırılmalıdır. Eğer suç sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş ise bu şekilde tayin edilecek cezanın alt sınırı on beş yıl hapis cezasıdır. Öte yandan mevcut düzenleme hükümden sonra gerçekleşen yasama faaliyeti ile değiştirilmiş olup, buna göre çocuğa karşı cinsel istismar organ sokmak suretiyle gerçekleşirse faile verilecek hapis cezasının alt sınırı on altı yıldan az olmamak üzere hapis olarak tezahür etmektedir. Suç bu olayda olduğu gibi birden fazla kişi ile birlikte işlenirse verilecek cezanın yarı oranında arttırılması 5237 sayılı Kanun'un 6763 sayılı Kanun ile değişik üçüncü fıkrasının (a) bendinin hukuki bir sonucu olarak görülmektedir. Mevcut mukayeseye göre sanıkların suçu işleyiş biçimi, konunun önem ve değeri, hasıl olan zararın ağırlığı dikkate alındığında cezanın makul bir seviyede alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle takdiren on yıl hapis cezasından başlatılması halinde eğer eski kanun uygulanır ise verilecek cezanın 5237 sayılı Kanun'un 6763 sayılı Kanun'dan önceki hali ile 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince ve sırasıyla, takdiren ve şiddetlendirilerek on yıl hapis, takdiren 1/2 arttırım ile on beş yıl hapis, ruh ve beden sağlığının bozulması sebebiyle en az on beş yıl hapis ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince takdiren 1/3 arttırım ile yirmi yıldan az olmayan hapis cezası tayin edilmesi gerektiği aşikardır. 8. Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun değişikliği dikkate alındığında ise, sanıkların suçu işleyiş biçimi, konunun önem ve değeri, hasıl olan zararın ağırlığı dikkate alındığında cezanın makul bir seviyede alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği hususu ihmal edilse ve uygulanmasa dahi verilecek cezanın 5237 sayılı Kanun'un 6763 sayılı Kanun ile değişik hal ile 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince on altı yıldan az olmayan hapis cezası olduğu, anılan kanun ile değişik 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince fiilin birden fazla kişi ile birlikte işlendiği dikkate alındığında cezanın yarı oranında arttırılması ile tayin ve takdir edilecek cezanın alt sınırının yirmi dört yıl hapis olarak tezahür ettiği, ayrıca aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasınin olayda uygulanması şartları mevcut olmakla işbu cezanın takdiren 1/3 kadar arttırılması halinde tayin ve takdir edilecek cezanın alt sınırının otuz iki yıl hapse ulaştığı anlaşılmaktadır. 9. Mevcut mukayese itibarıyla 5237 sayılı Kanun'un ilk halinin sanıklar lehine olduğu görülmektedir. 10. Sanık ...'in ise olaya sonradan katıldığı, mağdureye yönelik zorla bacaklarını okşamak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bu sırada diğer sanıkların yanında olduğu soruşturma ve kovuşturma sırasında toplanan delillerle sabit görülmüştür. Bu sanığın eylemi bakımından da hükümden sonra gerçekleşen Kanun değişikliği, uyulmasına karar verilen bozma ilâmı gereğince denetime açık şekilde mukayese konusu yapılmalıdır. Hüküm sırasında yürürlükte olan bu sanığın eylemine uygun yaptırım 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde hükme bağlanmış olup anılan madde çocuğa karşı failce gerçekleştirilen cinsel davranışların anılan kanun maddesinin aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmektedir. Anılan maddede 6763 sayılı Kanun ile ve hükümden sonra gerçekleşen değişiklik ile bir çocuğa karşı cinsel amaçla istismar suçunu işleyen kişi sekiz yıl ile on beş yıl arasında hapis cezası ile cezalandırılmalıdır. Görülmektedir ki çocuğa karşı gerçekleşen cinsel davranışların her iki kanun karşısındaki yaptırımı alt ve üst sınırlar bakımından aynıdır. Somut olayda ceza tayin edilirken suç konusunun önem ve değeri, sanık ... in kastının yoğunluğu dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin şart olduğu gözetildiğinde takdiren ve şiddetlendirilerek altı yıldan başlayan hapis cezası bakımından 5237 sayılı Kanun'un ilk haliyle eylem birden fazla kişi ile birlikte işlendiği için yarı oranında yapılacak arttırım da dahil olmak üzere sonucun farklılık arz etmediği, yeni ve eski kanun mukayesesinde sonucun değişmediği anlaşılmaktadır. 11. Açıklanan sebeplerle sanıklardan ..., ... ve ...'in suç tarihinde on beş-on sekiz yaş grubunda olan mağdureye karşı birden fazla kişi ile birlikte ve organ sokarak zincirleme şekilde nitelikli cinsel istismar suçunu işledikleri yukarıda izah edilmeye çalışıldığı üzere bu suç bakımından 5237 sayılı Kanun'un 6763 sayılı kanun ile değişiklikten önceki ilk halinin sonuç bakımından sanıklar lehine olduğu, sanık ... in ise aynı tarihte, aynı mağdura karşı organ ithali olmaksızın cinsel istismar suçunu işlediği, cezasının birden fazla kişi ile birlikte işlendiği için arttırılması gerektiği, bu eylemler sonucunda mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulduğunun kabulü gerektiği anlaşıldığı belirtilmiştir. IV. GEREKÇE 1. Gerekçeli karar başlığında; bozma öncesi şikâyetlerinden ve davaya katılma taleplerinden vazgeçtiklerini belirten mağdure ile babası İsmet'in katılan olarak gösterilmeleri, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılan olarak kabul edilmesine karşın katılan olarak belirtilmemesi ve suç adlarının beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı olmasına karşın nitelikli cinsel saldırı olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hataları olarak kabul edilmiştir. 2. Yargılama sürecindeki işlemlerin aşağıda belirtilen bozma nedenleri dışında usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, raporların usul ve kanuna uygun olduğu, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 3. Ancak; 6545 sayılı Kanun'la cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili değişiklik yapılması karşısında 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi de gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki Kanun'la ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde hükümler kurulması, 4. 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereğince cezalar belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınarak yapılan değerlendirmede; sanıklar haklarında temel cezalar, zincirleme suç hükümlerinin tatbiki ve 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının tatbiki sırasında denetime elverişli olacak şekilde dosya kapsamına uygun, yeterli teşdit sebeplerine yer verilerek bu suretle uygulanacak lehe kanun maddelerinin tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 5. Sanıklar ...'in mağdureye yönelik önceki eylemleri dışında, sanıklar ... ve ... ile birlikte mağdureye karşı birbirini takiben tek bir nitelikli cinsel istismar eyleminde bulundukları, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde her bir sanığın diğerlerinin eylemlerine de iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasını gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken artırımın hangi ceza miktarı üzerinden yapıldığının gerekçeli kararda gösterilmemesi suretiyle hükmün denetiminin yapılamaması hukuka aykırı bulunmuştur. 6. Bozma sebeplerine göre Tebliğnameye kısmen iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünün açıklanan nedenlerle Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2021 tarihli ve 2021/7 Esas, 2021/164 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve sanıklar müdafilerinin temyiz istekleri ile sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.06.2023 tarihinde karar verildi.