Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/11188 K.2023/7802

Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2023 tarihli ve 2021/489 Esas, 2023/77 Karar sayılı kararı ile sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 27.04.2023 tarihli ve 2023/999 Esas, 2023/818 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek; istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 02.09.2023 tarihli ve 9-2023/84333 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın Temyiz İstemi Kararın mağdurenin annesinin beyanları dikkate alınarak verildiğine, mağdurenin annesi ile arasında husumet bulunduğuna bu nedenle hükmün bozulması gerektiğine ilişkindir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın alt hadden cezalandırılmasının hatalı olduğuna, üst hadden cezalandırılması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mahkeme, "...Mağdurun aşamalarda istikrarlı beyanda bulunduğu, suç tarihinde 8 yaşında olup ayrıntılı şekilde başına gelen olayı anlattığı, gerçeğe aykırı ya da yönlendirme ile ifade veren bir çocuğun bu şekilde ayrıntılı ve istikrarlı beyanda bulunmasının mümkün olmadığı, bu nedenle mağdur beyanına itibar edildiği, mağdurun ailesi ile sanık arasında tapu meselesi ile ilgili husumetin suçtan kurtulmaya yönelik savunma olduğu, yargısal olarak bir müracaat olmadığı,

tanıkların ve mağdurun annesinin mağdurun ruh hali ile ilgili normal olmayan davranışları olduğunu beyan ettikleri, bu hususun da mağdurun cinsel eyleme maruz kaldığına delil olduğu, olayı adli mercilere mağdurun ailesinin değil okul idaresinin ihbar ettiği, dolayısıyla iftira ya da yönlendirme olsaydı bizzat mağdurun ailesinin şikayetçi olmasının bekleneceği, mağdurun muayenesinin yapıldığı ATK

6. İhtisas Kurulu tarafından mağdurun beyanlarına itibar edilebileceği yönünde rapor düzenlendiği, mağdurun beyanı alınırken hazır bulunan ve ön görüşme yapan sosyal hizmet uzmanının 'İfadesine başlarken tecavüze uğradım diye söze başladı. Tecavüzü nereden öğrendiğini sordum. Bu olaylar sonrası artık haberlerde dikkatini çekmeye başladığını söyledi. ...'ın kendisine yaptığı şeyleri sorduğumda bana çekimser davrandı. Yardımcı olmak amacı ile özel bölgelerini çizdim.

Hem görsel hem de sözel olarak ön özel bölgelerini ifade edebildi. ...'ın kendisine yapmış olduğu eylemi sorduğumda sadece dokunma şeklinde olduğunu bana anlattı. Sadece mağdurenin vücuduna dokunduğunu ve dokunurken mağdurenini kıyafetlerinin kısmen çıkarıldığını örneğin pantolonu varsa dizine kadar indirdiğini anlattı. Eylemlerin bir günlük süreçte mi olduğunu sorğuladığımda başka günlerde de tekrarladığını bana anlattı.

Öpme eylemlerini sorduğumda sanığın kendisini dudağından öptüğünü anlattı. Olayı ilk annesine anlattığını söyledi.

Psikolojisi olumsuz etkilendiği için tedaviye başladığını ve ilaç kullandığını ilacın iyi geldiğini söyledi.' şeklinde gözlem yaptığı, açıklanan tüm bu hususların mağdur beyanına itibar edilmesi gerektiğini gösterdiği, Sanığın cinsel organını çıkartıp mağdurun elini cinsel organına dokundurtmak, mağdurun cinsel bölgesine dokunmak, dudağından öptürmek suretiyle üzerine atılı sübuta eren mağdure ...'e karşı çocuğa karşı cinsel istismar suçundan eylemine uyan 6545 ve 6763 sayılı yasalar ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesinin göndermesiyle TCK'nın 103/1 fıkrası 3.cümlesi gereğince asgari hadden cezalandırılmasına,

mağdur beyanında anlatıldığı üzere bu eylemler birden fazla kez olduğundan sanığın eylemini zincirleme şekilde gerçekleştirdiğinden sanığa verilen cezada TCK nun 43/1 maddesi uyarınca taktiren 1/4 oranında artırım yapılmasına karar verilerek..." şeklindeki kabul ve gerekçesiyle sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar vermiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığının anlaşıldığı, Ancak.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, 5271 sayılı Kanunun 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan,

istinaf yoluna başvurulan kararın hüküm fıkrasına 'Kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesi uyarınca takdir edilen 17.400 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına verilmesine' ibaresinin eklenmesine, Ayrıca, TCK'nun

62. Maddesinde 7406 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin resmi gazete de yayınlanarak 27/05/2022 tarihinde yürürlüğe girdiği ve değişiklik içeren ek cümle de 'Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz.

Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir.' ifadesine yer verildiği, 27/02/2023 tarihinde hüküm kurulurken belirlenen cezadan 'Sanığın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerinde olası etkileri lehine taktiri hafifletici neden kabul edilmekle,

sanığın cezasından 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi gereğince taktiren cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak ...' ifadesinde fazladan yargılama sürecindeki davranışları ifadesine de yer verilmesi başka gerekçeler yazılmış olması sebebiyle bozma nedeni yapılmamıştır..." şeklindeki gerekçeyle İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması,

davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 08.09.2021 günlü iddianamede mağdureye cinsel istismar eyleminde bulunan sanığın değişik tarihlerde istismar eylemini birden fazla tekrarladığına dair herhangi bir anlatım ve bu kapsamda usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı halde hakkında müsnet suçtan belirlenen cezanın zincirleme suça ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile artırılması karşısında istinaf başvurusunun kabulü gerekirken düzeltilerek esastan ret kararı verilmesi hukuka aykırı

görülmüştür. Anılan nedenle onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanığın ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 27.04.2023 tarihli ve 2023/999 Esas, 2023/818 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca Bakırköy