Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2023/12508 E. , 2024/129 K. "İçtihat Metni" ... MAHKEMESİ :Ceza Dairesi KARAR TARİHİ : ... SAYISI : 2023/1468 E., 2023/1359 K. KATILANLAR : ..., ..., Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı KATILAN MAĞDURE : ... SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : İstinaf başvurusun esastan reddi TEMYİZ EDENLER : Sanık mü
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2023/12508 E. , 2024/129 K. "İçtihat Metni" ... MAHKEMESİ :Ceza Dairesi KARAR TARİHİ : ... SAYISI : 2023/1468 E., 2023/1359 K. KATILANLAR : ..., ..., Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı KATILAN MAĞDURE : ... SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : İstinaf başvurusun esastan reddi TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun'un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi. I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.05.2023 tarihli ve 2023/83 Esas, 2023/164 Karar sayılı kararı ile sanığın, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'un (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.06.2023 tarihli ve 2023/1468 Esas, 2023/1359 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Üst hadden ve takdiri indirim uygulanmaksızın hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğuna, katılan ... mağdure beyanlarının çelişkili olduğuna ve dosya kapsamına göre cezalandırmaya yeter delil bulunmadığına ilişkindir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna ve kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mahkemesince "Tüm dosya kapsamı, kamera kayıtları , taraf beyanları bir arada değerlendirildiğinde; Olay tarihinde sanığın ... Market isimli iş yerinin manav bölümünde çalıştığı, 22.12.2007 doğumlu ( 16 yaşında) katılan ...'un 07.00 sıralarında okuluna giderken marketteki kasaları yerleştirmekte olan sanık ile katılan arasında kısa bir selamlaşma ve sohbetin olduğu , sanığın katılanı iş yerinin manav bölümüne içeriye doğru eli ile işaret yaparak çağırdığı ve katılanın gelmesini müteakip 'seni bir kere öpeyim' şeklinde beyanda bulunarak sanığın katılanı iki eliyle kafasından tutarak önce sağ yanağından sonra sol yanağından öptüğü, ardından sağ yanağından dudağına yakın bir yerden bir kez daha öptüğü, katılanın bunun üzerine bir adım geriye çekildiği , sanığın devamında katılana cebinden çıkardığı 20 TL parayı vermeye çalıştığı, katılanın bir kaç kez parayı almakta direnmesine karşın devamında parayı aldığının anlaşıldığı olayda; Sanığın katılan ...'e yönelik gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki nitelendirmesi için TCK'nın 103/1. maddesinde yer alan basit cinsel istismar suçunu ve bu suçun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olan sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunu değerlendirmek gerekmektedir. TCK'nın 103/1. maddesinden yer alan '(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.' hükümde görüleceği cinsel istismar suçunun fiil unsurunu cinsel davranış oluşturmaktadır. TCK'nın 102. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere cinsel davranış cinsel tatmin amacıyla gerçekleştirilen hareketlerdir. Kanun koyucu cinsel davranışların yoğunluğu arasında bağlantı kurarak birtakım cinsel davranışların 'sarkıntılık düzeyinde' kalacağını ve bu nitelikteki davranışlara daha az ceza verileceğini kabul etmiştir. Buna göre sarkıntılık kavramının açıklanması gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2021/14-96 E., 2022/500 K. sayılı ve 29/06/2022 tarihli kararında '... Sanığın eylemlerinin kendi içerisinde süreklilik göstermeyen kesintili, kısa süreli ve devamı bulunmayan nitelikte olması, belli bir yoğunluğa ulaşmayan sarılma eylemlerini gerçekleştirmesi ve eylemlerin gerçekleştiği yerin diğer insanların da bulunduğu bir iş yeri olması nedeniyle sanığın eylemlerini uzun süre devam ettirmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu...' belirtildiği üzere cinsel davranışın kendi içerisinde süreklilik göstermeyen, kesintili, kısa süreli ve devamı bulunmayan, belirli bir yoğunluğa ulaşmayan nitelikte olması halinde sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilecektir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2023/2243 E., 2023/956 K. sayılı ve 27.03.2023 tarihli kararında '... Mahkemece; sanığın mağdurenin yanağından ve boyundan öptüğü ve kıyafetleri üzerinden cinsel organını ellediği şeklindeki kabulüne göre eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınarak hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi...' da benzer nitelikte değerlendirilmelerde bulunulmuştur. (Aynı yönde Bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 2021/4377 E., 2023/73 K. 10.01.2023 T.; 2021/5921 E., 2022/7432 K., 05.07.2022 T.) Doktrinde de sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel davranışların '... bir cinsel saldırının, ısrarcı bir hal almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesintili hareketlerle gerçekleştirildiği hallerde sarkıntılık düzeyinde kaldığı söylenebilir.' (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2020, s. 344.) şeklinde tanımlandığı görülmektedir. Her ne kadar sanık mahkememizde alınan savunmasında katılanın manava geldiğini kendisinin sevdiği için yardım etmek istediğini, kendisinin yapabileceği bir işin olmadığını söylediğini ,seni babam gibi seviyorum dediğini, katılanın yanağından öptüğünü, cebinde eline 10 TL denk geldiğinden verdiğini , atılı suçu kabul etmediğini beyan etmiş ise de soruşturma aşamasında olayın sıcağı ile alınan savunmasında ise katılan ile vedalaşmak amacı ile yanağından dudağına yakın bölgesinden öperek uğurladığını beyan ettiği , yine mütalaaya karşı alınan savunmasında da '... kendisi benim yanıma geldi ben seni seviyorum sen benim babamsın dedi. Tahrik etti. Beni zor duruma düşürdüğü için o cümleyi kullanıyorum, kendisi kızımdır evladımdır bir hareketim olmadı.' ifadesini kullandığı,sanığın kamera kayıtlarındaki görüntüleri tevil yolla ikrar ettiğinin anlaşıldığı yine katılan ...'in aşamalarda değişmeyen beyanları bir arada değerlendirildiğinde sanığın katılan ...'i 3 kez öpmesi eyleminin cinsel arzularını tatmin etmek maksadı ile gerçekleştirdiği ve savunmalarının ise suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kanaati ile itibar edilmemiştir. Sanığın katılan ...'i iki eliyle kafasından tutup kendisine doğru çekerek önce sağ yanağından sonra sol yanağından , ardından sağ yanağından dudağına yakın bir yerden 1 kez olmak üzere üç kez öpmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemin süreklilik arz etmeyen, kesintili, kısa süreli olduğu ve sarkıntılık düzeyini aşacak yoğunluğa ulaşmadığı mahkememizce takdir olunarak sanığın eyleminin TCK 103/1-2.cümlede yer alan 'sarkıntılık düzeyinde cinsel istismarda bulunmak' suçuna vücut verdiği kabul edilmiş ve sanığın ek savunması alınmak suretiyle bu suçtan cezalandırılması cihetine gidilmiştir. Sanık ...'in 'Mağdur Çocuk ...'u Sarkıntılık Düzeyinde Cinsel İstismarda Bulunmak ” şeklinde subüt bulan eylemi nedeniyle eylemine uyan TCK nun 103/1-2.cümle uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanığın kastının yoğunluğu gözönüne alındığında cezanın asgari haddinin sanığa mütenebbih olmayacağı kanaatine varıldığından sanığın takdiren ve teşdiden neticeten 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, Sanığın geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gözönüne alındığında takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecek bir hal gözlemlenmediğinden ve bu konuda mahkememizde vicdani kanaat hasıl olmadığından sanık hakkında TCK 62 . maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçesiyle hüküm kurmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğini belirterek sanık hakkında kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. IV. GEREKÇE A. Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücreti İstemi Yönünden Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır. B. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin Diğer Temyiz İstemleri Yönünden 1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmanın toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmıştır. Ancak, sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereğince temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınarak yapılan değerlendirmede mahkemece temel cezalar belirlenirken kanunda yer alan bir kısım ifadelerin tekrarlanması şeklindeki yetersiz gerekçeyle teşdit uygulanması, 2. Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, herhangi bir adli sicil kaydı ile zabıtlara yansıyan olumsuz kişiliği bulunmayan sanık hakkında soyut ve yetersiz gerekçelerle takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur. 3. Bu nedenlerle Tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.06.2023 tarihli ve 2023/1468 Esas, 2023/1359 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.01.2024 tarihinde karar verildi. ...