Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/13515 K.2023/8508

Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz başvurusu, a. Katılan Bakanlık vekilinin 21.09.2022 tarihli temyiz dilekçesinin sanık hakkında cezanın üst sınırdan tayini gerektiğine yönelik olduğu ve bu sebebin maddi hukuka aykırılık iddiası yönünden yeterli sebep olarak kabul edilmesi gerektiğinden katılan Bakanlık vekilin temyiz istemin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, b.

Sanık ...'in mağdure ...'nin dayısı olduğu, mağdurenin 29.10.2001 sanığın ise 05.05.1999 doğumlu oldukları, sanığın mağdureye karşı organ sokma suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerin 2011 yılından 26-27.02.2016 tarihine kadar devam ettiği, bu eylemlerin bir kısmında mağdurenin on beş yaşından küçük, bir kısmında ise on beş - on sekiz yaş grubunda olduğu hususunda ihtilaf bulunmayan somut olayda, suçun aynı mağdureye karşı farklı zamanlarda birden fazla işlendiğinin anlaşıldığı, ancak işlenen suçların aynı suç olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde gerçekleşen fiillerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesi kapsamında ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu niteliğinde olduğu, on beş yaşın ikmalinden sonra cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden bulunmaksızın gerçekleşen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesi kapsamında reşit olmayanla cinsel ilişki suçu vasfında olduğu, söz konusu maddelerde düzenlenen suçlardan biri diğerinin daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olmadığı,

korunan hukuki menfaatin aynı veya benzer olmasının da bu suçların birbirine zincirleme suç olarak kabulüne imkan vermediği, aynı mağdureye karşı değişik zamanlarda işlense de aynı suç olmadıklarından 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı zincirleme suç hükmünün uygulama imkanının olmadığı, sanığın herbir suç yönünden cezalandırılmasına dair İlk Derece Mahkemesinin bozulan Kahramanmaraş

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2019 tarihli ve 2019/267 Esas, 2019/494 Karar sayılı kararının hukuka uygun olduğu ve olayda uygulama yeri olamayan 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle zincirleme olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyete dair Kahramanmaraş

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/194 Esas, 2022/222 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde onama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemlerinin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Dairemizin 06.06.2023 tarihli ve 2022/14997 Esas, 2023/3920 Karar sayılı onama kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin karara yönelik İTİRAZININ oy birliğiyle, onama kararına ilişkin İTİRAZININ ise Başkan ... ile üye ...'ün karşı oyları ile oy çokluğuyla REDDİNE, 2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Dairemizin, 06.06.2023 tarihli ve 2022/14997 Esas, 2023/3920 Karar sayılı kararının, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin reddi ve onama kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, sabit olduğu kabul edilen aralarında yaş farkı iki buçuk yıl olan sanığın öz dayı olup mağdurun yeğen olduğu, rıza dahilinde mağdurun 15 yaşından küçük ve sanığın 15-18 yaş grubunda olduğu dönemde zincirleme şekilde vajinal yoldan cinsel ilişki ile mağdurun 15-18 yaş grubunda ve sanığın 18 yaşından büyük olduğu dönemde zincirleme cinsel ilişkide vajinal yoldan cinsel ilişkide bulundukları ve araya fiili ve hukuki kesinti girmediği somut olayda uygulama maddelerinin ne olacağı hususundadır.

Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında eylemlerini zincirleme şekilde gerçekleştirdiği, öz dayı olan sanık ile yeğen olan mağdure arasında rıza dahilinde vajinal yoldan cinsel ilişkinin teselsül edecek şekilde mağdur 14 yaşında iken başladığı 17 yaşına kadar devam ettiği olayın bu şekildeki oluşumunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.05.2013 gün ve 2012/13-1543 Esas, 2013/257 Karar sayılı ilamında yer alan “...5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde yer alan ‘Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir’ şeklindeki düzenleme nazara alındığında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Buna göre zincirleme suçta işlenen suçlar esasen müstakil varlıklarını sürdürmekle birlikte sanığın yararına olacak şekilde her bir suçtan ayrı ayrı ceza tayini yerine bu suçların sonuç ceza miktarı itibarıyla en ağırından belirlenecek cezada eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleşmesi nedeniyle 43. maddede belirtilen oranlar dahilinde arttırım yapılmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır.

Burada sanığın işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit, bir kısmı da nitelikli hali ise ve nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Yine suçlardan birisinin tamamlanıp, diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda şayet suçlar aynı nitelikte ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır.

Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için o suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanun maddesindeki cezaların tatbiki suretiyle ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır.

Bununla birlikte zincirleme suç hükümleri uygulanarak verilecek ceza, miktar itibarıyla teselsülü oluşturan her bir suç için müstakil olarak belirlenen cezaların en ağırından az ve cezaların toplamlarından fazla olmamalıdır” şeklinde tespit yapılmıştır.

Sanığın, mağdur 15 yaşını doldurduğu tarihine kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın rıza ile vajinal yoldan zincirleme şekilde organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin TCK’nın 103/2, 103/3-c,43/1,31/3. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdurun 15 yaşını ikmal etmesinden başlayarak temadinin bittiği tarihe kadar gerçekleştirdiği aynı nitelikteki eylemlerinin ise aynı Kanun’un 104/2,43/1. maddesinde yer alan arasında evlenme yasağı bulunan reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması,

TCK'nın 104/2. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunmaması, bu bakımdan hukuki konuları ve muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından farklılıklar göstermediği, sanığın 18 yaşından önce ve 18 yaşından sonra işlediği rıza ile cinsel ilişki eylemlerinde bölünmüş ve değişen kastının bulunmadığı,

TCK'nın 103/2. ile 104/2. maddeleri gereğince verilen cezaların 5275 sayılı yasanın 107/2. ve 108/9. maddeleri uyarınca infaz oranlarının aynı mahiyette olduğu dolayısıyla TCK’nın 43. maddesi anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, sanık hakkında TCK'nın 103/2. maddesi gereğince ceza verilmesi durumunda aynı yasanın 31/3. maddesininde uygulanmasının gerektiği göz önüne alındığında sanığın, mağdureye yönelik on dört yaşında başlayıp on yedi yaşına geldiği ana dek süren eylemlerinin yaptırımının sanık ve mağdurun yaşları itibariyle ikili bir karşılaştırma yapılarak sanığa TCK’nın 103/2,

103/3-c,43/1,31/3. maddeleri gereğince 12 yıl hapis verilebileceği, TCK'nın 104/2,43/1. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis verilebileceği ve sonuç ceza miktarı itibarıyla daha ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması ve sanığın 18 yaşından küçük olduğu zaman dilimindeki eylemlerinin yaptırımsız kalmaması için TCK'nın 3. ve 61. maddeleri uyarınca ceza adaletinin sağlanmasına yönelik eylem ve cezada orantılılık ilkesi gereği bu kapsamda tayin edilecek temel cezada ve zincirleme artırım oranının da alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yöndeki görüşlere iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY İtiraza konu Dairemizin 06.06.2023 tarih ve 2022/14997 Esas, 2023/3920 Karar sayılı ilama yönelik karşı oyumda belirttiğim görüş doğrultusunda düzenlenen ve sanık hakkında her iki suçtan ayrı ayrı ve kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulanacak şekilde gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncem devam etmekte olduğumdan itirazın bu yönüyle kabulü ile Kahramanmaraş

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2022 tarihli ve 2022/194 Esas, 2022/222 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.