Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1811 K.2023/8482

Mağdure vekilinin temyiz isteği yönünden; suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin velayet haklarına sahip anne ve babası olan ... ile ...'ın, duruşma ifadelerinde şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığı tespit edilmiştir.

O yer Cumhuriyet savcısı ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istekleri yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.05.2016 tarihli ve 2015/222 Esas, 2016/109 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2.Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 04.06.2020 tarihli ve 2020/1867 Esas, 2020/2488 sayılı ilamı ile hükmün onanması yönündeki kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.07.2020 tarihli ve 14-2020/12226 sayılı itiraznamesi ile itiraz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 10.12.2020 tarihli tevdi kararı ile itirazın yerinde görülmeyerek reddiyle bu hususta karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

3.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2021 tarihli ve 2021/14-4 Esas, 2021/31 Karar sayılı kararı ile özetle Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 04.06.2020 tarihli çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin onama kararının kaldırılmasına. İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.05.2016 tarihli ve 2015/222 Esas, 2016/109 Karar sayılı hükmünün, mağdurenin yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu

6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile İzmir Kâtip ... Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. 4. İzmir

5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.11.2022 tarihli ve 2022/22 Esas, 2022/344 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismar eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek sanık hakkındaki kamu davasının şikayet yokluğu nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince düşmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Sanık hakkında suç vasfının değiştiğinden bahisle düşme kararı verilmesinin yerinde olmadığına, sanığın üst sınırdan cezalandırılması ve katılan kurum lehine vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğine ilişkindir. B.

O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İsteği Toplanan delillere göre sanığın cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürterek çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşıldığından Mahkemece verilen düşme hükmünün hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece ''... Her ne kadar mahkememizce sanık ile alınan raporlara göre olay tarihinde 14 yaşını bitirmemiş olan mağdurenin, mağdurenin de rızası doğrultusunda cinsel ilişkiye girdikleri sabit görülmüş ise de sanığın aşamalarda mağdurenin yaşının 15 ten küçük olduğunu bilmediğini savunması,

mağdurenin mahkememizde alınan beyanında sanığa yaşını 16-17 olarak söylediğini beyan etmesi ve 07/09/2015 tarihli duruşmada mahkeme heyeti tarafından yapılan gözlemde mağdurenin yaşının kemik yaşından fazla olacak şekilde 15 civarında olduğunun duruşma tutanağına yansıtılmış olması nazara alınarak sanık ile mağdurenin olaydan 1 ay kadar önce tanışmaları da gözetilerek sanığın mağdurenin yaşı hakkındaki savunmasının aksini gösterir delil bulunmaması nedeniyle mağdurenin gerçek yaşı hakkında TCK nın

30. Maddesi kapsamına hataya düştüğü kabul edilerek sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması gerektiği, buna göre sanığın eyleminin TCK nın 104/1 maddesinde düzenlenen 15 yaşını doldurmuş mağdure ile rızaen cinsel ilişkiye girme suçuna dönüşeceği ,bu suçun da takibinin şikayete bağlı olması, mağdurenin aşamalarda şikayetçi olmadığını beyan etmesi nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar verilerek...' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A.

Mağdure Vekilinin Temyiz isteğinin İncelenmesinde Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip anne ve babasının, 07.09.2015 tarihli celsede sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. B.

O Yer Cumhuriyet Savcısı ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteklerinin İncelenmesinde Sanık hakkında kurulan hükümde, mağdurenin aşamalardaki organ sokmaya ilişkin çelişkili ifadeleri, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03.03.2015 tarihli raporunda mağdurede akut veya kronik fiili livata bulgusu tespit edilmediğinin belirtilmesi,

savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın olay günü cebir veya tehdit olmaksızın cinsel organını on beş yaşından küçük mağdurenin anal bölgesine sürtmesi şeklindeki eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip bu suçtan mahkumiyeti yerine, sanığın mağdurenin yaşıyla ilgili aşamalardaki savunması ile olay tarihinde evli olan sanığın, mağdurenin teyzesi Damla'nın da bulunduğu ortamda mağdureye hitaben ''Kimliğini al gel, yaşını büyütelim,

evlenelim'' şeklinde sözler söylemesi nedeniyle mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bildiğinin anlaşılması karşısında, hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle mağdure vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname'ye uygun olarak oy birliğiyle REDDİNE, B. O Yer Cumhuriyet Savcısı ile Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstekleri Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İzmir