Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/2680 K.2023/2457

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2009 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Adana

3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.03.2015 tarihli ve 2009/106 Esas, 2015/135 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrası, aynı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 28.09.2022 tarihli ve 2021/5104 Esas, 2022/8373 Karar sayılı kararıyla "...Suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olmakla birlikte yargılama aşamasında 26.01.2015 tarihinde reşitken istinabe yoluyla alınan ifadesinde vekil talebi olmadığını beyan eden mağdurenin, yokluğunda verilen gerekçeli karar ile tayin edilen vekilden haberdar olmadığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında, anılan hükümle ilgili temyiz hakkına sahip olan mağdureye yokluğunda verilen gerekçeli kararın usulünce tebliğiyle tebellüğ belgesi ile sunulduğu takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenip,

hükmün temyizi halinde bununla ilgili ek tebliğname düzenlenmesinden sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir. 4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.03.2018 tarihli ve 9-2023/23337 numaralı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Sanığın tamamlanan organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması yerine eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uygulanmak suretiyle eksik ceza tayin edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Kararı temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü. 1. Tüm dosya kapsamından sanığın mağdurenin üvey babası olduğu ve aynı evde ikamet ettikleri 19.11.2008 tarihinde mağdure ile sanığın evde yalnız olduğu, sanığın mağdurenin bulunduğu odaya gelip mağdureye saldırdığı, sanığın mağdurenin bağırmaması için ağzını eliyle kapattığı, zorla yatağa yatırdığı, mağdurenin üzerindekileri zorla çıkardığı, cinsel organını tutmasını istediği tutmayınca mağdureye tokat attığı, mağdureye seni öldürürüm diyerek tehditte bulunduğu,

mağdureyi ters yatırıp makatından cinsel organını sokmaya çalıştığı, mağdure direnince ona tokat attığından bahisle sanık hakkında iddianame ile üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarından kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. 2. Sanığın aşamalarda alınan beyanında suçlamayı kabul etmediğini mağdureyi ablası olan ...'nin yönlendirdiğini anneleriyle birlikteliklerini sindiremedikleri için kendisine bu suçlamayı yönlerdiklerini beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mağdurenin aşamalarda alınan ayrıntılı beyanlarında babasının üzerine saldırdığını üstündeki kıyafetleri zorla çıkardığını, göğsünü emmeye başladığını, mağdurenin karşı koymaya çalışmasına tokatla cevap verdiğini cinsel organını gösterdiği ve emmesini istediğini daha sonra ayrıntılarını belirttiği şekilde zorla yatırıp cinsel organını arkasından sokmaya çalıştığını olay sonucunda makatının cok ağrıdığı ve acıdığını son derece ayrıntılı şekilde beyan ettiği, daha sonra olayı ablası gelince ona anlattığını ve şikayetçi olduklarını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3. Mağdurenin ablası olan ...'nin soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde kardeşi olan mağdurenin olayları ayrıntılı şekilde kendisine anlattığını bu olayı anlattıktan sonra kardeşinin üvey babasıyla yalnız kalmamasına dikkat ettiğini bu olayın olduğu tarihte öz annelerinin ceza evinde bulunduğunu ve sanıktan şikayetçi olduğunu beyan ettiği, ancak kendisinin 25.07.2010 tarihinde öldüğü tespit edildiğinden kovuşturma aşamasında ifadesine başvurulamadığı anlaşılmıştır.

4. Tanık S.S.'nin alınan ifadesinde ise mağdurenin öz kızı olduğunu, kızı olan mağdurenin kendisine sanık tarafından cinsel istismarda bulunulduğunu anlattığını ancak cezaevinde olduğu için olayı görmediğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

5. Adli Tıp Kurumunun 20.11.2008 tarihli raporunda mağdurenin bakire olduğunu fiili livata leebine dair tıbbi delil bulunmadığı ancak olayın üzerinden üç ay geçtikten sonra rapor aldırıldığı, fiili livatanın var olan delilerinin yara iyileşmesi için geçen süre olan yedi gün sonunda kaybolmuş olabileceği belirtilmiştir.

6. Tüm dosya kapsamı mağdure beyanları, tanık ifadeleri ve adli rapor kaydı birlikte değerlendirildiğinde mağdurenin ayrıntılı beyanları olayları tüm açıklayıcılığıyla anlatmış olması, olaydan hemen sonra durumu ablasına daha sonra da annesine anlatmış olması, ablası olan şikayetçi ...'nin ifadesinde mağdurenin olayı tüm ayrıntılarıyla anlattığını beyan etmesi, annesinin de olayı kızının kendisine olayları anlattığını beyan etmesi,

mağdurenin yaşı itibariyle bu kadar ayrıntılı beyanlarının hayal ürünü olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın ifadesinde geçtiği gibi ablası...'nin yönlendirmesiyle mağdurenin aynı evde yaşadığı sanığa aralarında bir kavga veya husumet durumu olmaksızın aslında var olmayan bu kadar ağır nitelikte bu suçu isnat etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmayacağı anlaşılmış, sanığın savunmasına bu şekilde itibar edilmemiş ve sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine mahkeme vicdanınca kanaat getirildiği belirtilmiştir.

7. Sanığın her ne kadar öz kızı olmasa da gayrı resmi evliliği dolayısıyla mağdureyle aynı evde yaşadığı ve mağdureyi koruma ve gözetim yükümlülüğü olduğundan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uygulanması gerekmiştir.

8. Sanığın mağdurenin vücuduna organ sokma eylemini gerçekleşip gerçekleştiremediğinin tereddütte kaldığı, alınan Adli Tıp raporunda da organ sokma eyleminin gerçekleştiği hususunda kesin bir olguya rastlanılmadığı ve mağdurenin de bu hususta net bir beyanının bulunmadığından şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın üzerine atılı eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına mahkeme vicdanınca kanaat getirildiği belirtilmiştir.

9. Sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri birlikte değerlendirildiğinde hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Ancak; çocuğun cinsel istismarı suçunda, teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın işlemeyi kastettiği suçla ilgili icra hareketlerine doğrudan doğruya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle bu hareketleri tamamlayamaması gerektiği, somut olayda mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında sanığın eylemini tamamlamasına başkaca harici engel bulunmaksızın mağdureyi bıraktığı ve mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır.

V. KARAR