Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/4726 K.2023/8922

Mağdur vekilinin temyizi yönünden; kayden 07.02.2002 doğumlu olup görevsiz Mahkemece 11.10.2013 tarihli duruşmada on beş yaşından küçük olan mağdurun velayet hakkına sahip annesi Zülehya'nın olay sebebiyle sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi sebebiyle mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle baroca tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Sanık müdafiinin temyizi yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği görüşüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tokat Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2013 tarihli ve 2013/4326 Soruşturma sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davaları açıldığı, Tokat

1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.01.2014 tarihli ve 2013/471 Esas, 2014/21 Karar sayılı kararı ile; a) Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun'la değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü fıkraları ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, b) Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası,

üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir. 2. Tokat 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.01.2014 tarihli ve 2013/471 Esas, 2014/21 Karar sayılı kararının sanık müdafii ve mağdur vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin, 03.11.2020 tarihli ve 2016/5840 Esas, 2020/4616 Karar sayılı kararı ile "Sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla anılan suç ile bağlantılı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili davaya bakma,

delilleri değerlendirme ve suç vasfının tayini ile buna göre lehe kanunu belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek 5235 sayılı Kanun'un 12 ve 5271 sayılı CMK'nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması" nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. Tokat

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2023 tarihli ve 2021/143 Esas, 2023/121 Karar sayılı kararı ile; a) Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun'la değişiklikten sonraki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü fıkraları ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, b) Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile aynı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 31.03.2023 tarihli ve 9-2023/31469 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Özetle; mağdurun görevsiz Mahkemede verdiği ifadesinde olayın gerçekleşmediğini beyan ettiğine, mağdurun aşamalarda çelişkili ifadelerinin olduğuna, mağdurun annesinin şikayetçi olmadığına, suç vasfının yanlış değerlendirildiğine ve sanık hakkında atılı suçlardan beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir. B. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği Temyiz isteği reddedildiğinden temyiz sebeplerine yer verilmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece '' Sanığın suç tarihi olan 11.07.2013 günü saat 21:00 sıralarında Tokat İli, Merkez İlçesi ... Mahallesinde bulunan ...

Parkı Çay Bahçesi içerisinde oturmakta olan katılan ...'in yanına giderek sağ kolundan tuttuktan sonra zorla parkın tuvaletine götürdüğü, ardından katılanı tuvalet kabinine sokarak kapıyı kapattıktan sonra elleriyle katılanın elbiselerinin altından göğüs, sırt, kalça ve bacakları gibi vücudunun değişik yerlerine dokunduğu, katılanın dudaklarından ve iki yanağından öptüğü, sanığın bu şekilde katılana karşı üzerine atılı çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği,

sanığın yukarıda belirtilen şeklinde sübuta eren çocukların cinsel istismarı eyleminin kısa süreli olmayıp, ani ve kesintili gerçekleşmemesinden dolayı sarkıntılık düzeyini aştığı, ayrıca katılanın aşamalarda alınan beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanığın üzerine atılı eylemlerini cebir ve tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği, her ne kadar sanık suçlamaları kabul etmese de;

katılanın aşamalarda alınan beyanı, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyeceği anlaşılmakla,'' şeklindeki gerekçeyle hükümler kurulduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.

Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden Kayden 07.02.2002 doğumlu olup görevsiz Mahkemece 11.10.2013 tarihli duruşmada on beş yaşından küçük olan mağdurun velayet hakkına sahip annesi Zülehya'nın olay sebebiyle sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi sebebiyle mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle baroca tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir. B.

Sanık Müdafiinin Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Karşı Temyizi Yönünden

1. Kayden 07.02.2002 doğumlu olup bozma öncesi görevsiz Mahkemede 11.10.2013 tarihli duruşmada on beş yaşından küçük olan mağdurun velayet hakkına sahip annesi Zülehya'nın olay sebebiyle sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmesi sebebiyle mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle baroca tayin edilen vekilin bozma öncesi kurulan hükmü temyize hakkı bulunmadığı nazara alındığında sanığın ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı gözetilmeden bozma öncesi kurulan hükümden daha fazla olacak şekilde ceza tayin edilmesi, kabule göre de;

sanığın cinsel eylemlerini cebir veya tehdit ile gerçekleştirdiğinin şüphede kalması nedeniyle şartları oluşmamasına rağmen temel ceza belirlendikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılması hukuka aykırı bulunmuştur. 2. Aynı gerekçelerle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir. C. Sanık Müdafiinin Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Karşı Temyizi Yönünden

1. Tarafsız görgü tanıkları oldukları anlaşılan tanıklar Modammad ile Farhad'ın soruşturma aşamasında alınan ifadelerinde olay günü parkta bulundukları sırada mağdurun olayın gerçekleştiği tuvalete gitmesinden sonra sanığın da mağdurun bulunduğu tuvalate gittiğini gördükleri, şüphelenerek kapıya vurmaları üzerine ise sanığın mağdurla birlikte bulunduğu tuvalet kabinini içeriden kilitlediği şeklindeki anlatımları karşısında, hüküm kurulurken 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası,

üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası uyarınca hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur. 2. Aynı gerekçelerle onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteğinin İncelemesinde Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Tokat 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2023 tarihli ve 2021/143 Esas, 2023/121 sayılı kararına yönelik mağdur vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden Gerekçenin (B) ve (C) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Tokat