Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/5748 K.2023/5090

Sanık hakkında verilen kararın. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Ankara Batı

2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2022 tarihli ve 2022/40 Esas, 2022/195 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fırkasının (e) bendi, 35 inci maddesinin ikinci fırkası ile 62 inci maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

27. Ceza Dairesinin, 21.09.2022 tarihli ve 2022/776 Esas, 2022/1121 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdure vekili, o yer Cumuriyet savcısının istinaf başvurularının kabulü ile hükmün bu yönde bir karar verilmediği halde kapalı yapılması, ek savunma hakkı tanınmadan teşebbüs hükümlerinin uygulanması, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin (e) bendine dair uygulamada kabul ile gerekçe arasında çelişkiye neden olunması, mağdurenin mernis doğum tutanağının onaylı örneğinin getirtilmemesi,

sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesinin uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanması halinde ise, mevcut haliyle eylemin aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağı delillere dayalı olarak açıklanıp tartışılmadan eksik gerekçe ile hüküm kurulması gerekçeleri 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2022 tarihli ve 2022/471 Esas, 2022/543 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Kanunu’nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fırkasının (e) bendi, dördüncü fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fırkası ile 62 inci maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

27. Ceza Dairesinin, 15.02.2023 tarihli ve 2023/115 Esas, 2023/181 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdure vekili, o yer Cumuriyet savcısı ile resen yapılan inceleme sonunda istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Bölge adliye mahkemesinin bozma ilamına uyulmadan, gönüllü vazgeçme hükümleri tartışılmadan karar verildiğine, sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanması gerektiğine, alınan adli muayene raporunda mağdurenin organ sokma suretiyle istismara uğramadığının kanıtlandığına göre 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fırkası hükmünün uygulanamayacağına, katılan mağdurenin aşamalardaki ifadelerinin çelişkili olduğuna, mağdurenin işe başlarken on yedi yaşında olduğunu söylediğine, sigorta girişi yapılmadığı için sanığın mağdurenin gerçek yaşını bilmediğine,

görünüş olarak da mağdurenin on beş yaşından büyük göründüğüne ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın bayramın birinci günü ve korona tedbirleri kapsamında sokağa çıkma yasağının olduğu günde işyerini açarak mağdureyi çağırdığı, sokağa çıkma yasağını bahane ederek kapıyı kilitlediği ve mağdureyi mutfak kısmına geçirdiği, burada önce kendi pantolonunu ve iç çamaşırını indirdikten sonra mağdurenin pantolon ve iç çamaşırını indirdiği, kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmaya çalıştığı, ancak mağdurenin direnerek itekleyip kaçması sonucunda eylemini tamamlayamadığı,

mağdurenin alınan doktor raporuna göre de olay tarihiyle uyumlu olacak şekilde sağ bacak uyluk alt dış yanda iki adet yeşil renkli ekimozun mevcut olduğunun belirtildiği, yine mağdureye ait külot üzerinde yapılan incelemede sanığa ait DNA profilinin tespit edildiği, her ne kadar sanık mağdurenin işe başlarken kendisine on yedi yaşında olduğunu söylediğini belirtmiş ise de, sanığın beyanlarında mağdurenin işe alış işlemlerini bizzat kendisinin yaptığını, yaklaşık yirmi günlük süreçte mağdurenin yanında çalıştığı, işe alım işlemini yapan sanığın mağdurenin kimliğini görmemiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

dolayısıyla sanığın mağdurenin suç tarihinde ki yaşını açıkça bildiği, yine sanığın mağdurenin arkadaşının amcası olduğu da dikkate alındığında sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğuna kanaat getirilmiş olup, bozma ilamı doğrultusunda yapılan incelemede sanığın önce kendi pantolonunu ve iç çamaşırını indirdikten sonra mağdurenin pantolon ve iç çamaşırını indirdiği,

kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmaya çalıştığı, sanığın o ana kadar ki eylemiyle çocuğun cinsel istismarı eylemini vücuda organ sokmak suretiyle gerçekleştirmek istediği yönündeki iradesini fiili olarak ortaya koyduğu ancak mağdurenin direnerek sanığı itekleyip kaçması sonucunda eylemini tamamlayamadığının anlaşılması karşısında,

sanığın eyleminin basit cinsel saldırı suçunu değil teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu (zira sanığın mağdurenin mukavemet gösterip sanığı ittirdikten sonra bir an önce bulunduğu yerden çıktığından sanığın eylemine devam etme şansı kalmadığı için eylemini tamamlayamadığı) sonucuna varılmış, Mağdurenin sanığın işyerinde çalışan olduğu dikkate alındığında sanığın eylemini hizmet ilişkisinin sağladığı nüfûz kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği kabul edilmiş, Sanığın yaşı, fiziki özellikleri, mağdur ile sanık arasındaki yaş farkı, sanığın eylemini gerçekleştirirken mağdureye cebir uyguladığı,

mağdurenin direnerek itekleyip kaçması sonucunda eylemini tamamlayamadığı ve mağdurede ekimoz olduğuna ilişkin rapor içeriği gözönünde bulundurulduğunda sanığın fiili, cebir kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği sabit görülmüştür. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak, suç tarihinde on dört yaşında olan mağdurenin aşamalardaki beyanları, suç tarihinde otuz bir yaşında olan sanığın savunmaları, raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında,

sanığın kendi iş yerinde yalnız bulundukları sırada mağdureye yönelik anal veya vajinal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eylemine ilişkin başladığı icrai hareketleri aralarındaki yaş farkı ve bulunulan yer dikkate alındığında sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemin tamamlanamadığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fırkasının birinci cümlesi,

üçüncü fıkrasının (e) bendi ile dördüncü fıkrasında düzenlenen cebir kullanılarak çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 15.02.2023 tarihli ve 2023/115 Esas, 2023/181 Karar sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf sanığın işlediği cinsel davranışın, çocuğun cinsel istismarı mı yoksa organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs niteliğinde mi olduğu noktasındadır.

Tüm dosya kapsamı ve oluşa göre; suç tarihinde evli, çocuklu ve otuz bir yaşında olan sanığın, Ramazan Bayramının birinci günü ve korona tedbirleri kapsamında sokağa çıkma yasağı olan bir tarihte iş yerinde yaklaşık yirmi gün önce çalışmaya başlayan on dört yaşındaki mağdureyi temizlik işleri yapmak üzere iş yerine çağırdığı, mağdurenin iş yerine çalışmak için geldiği, iş yerinde çalışırken sanık, gündüz saatlerinde sokağa çıkma yasağını ve görünmemeleri gerektiğini bahane ederek kapıyı kilitleyip mağdureyi mutfak kısmına geçirdiği,

burada önce kendi pantolonunu ve iç çamaşırını indirip ardından mağdurenin pantolon ve iç çamaşırını indirdiği, kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sokmaya çalıştığı, bu hususun mağdurenin külotunda sanığın DNA örneğinin bulunması ile kanıtlandığı, Sanık mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sokmaya çalışırken mağdure direnip sanığı iterek iş yerinden kaçması sonucu sanığın işlemeyi kastettiği suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı, mağdurenin sanığın eylemini gerçekleştirememesi için direndiğine ilişkin uyluk ön yüzde tespit edilen morluk olduğuna ilişkin mağdurenin raporunun bulunduğu,

sanık kastettiği eyleminin icrai hareketlerine başladığı ve iradi olarak vazgeçmediği, mağdurenin direnip kaçması neticesinde gerçekleştiremediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı kanaati ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi hükmünün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, hükmün bozulmasına ilişkin Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayım.