Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/6694 K.2023/5665

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.09.2022 tarihli ve 2022/120 Esas, 2022/512 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel taciz suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 11 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasınun (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 53 üncü maddesin birinci, ikinci,

üçüncü fıkraları uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 17.02.2023 tarihli ve 2023/318 Esas, 2023/282 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanunu'nun 268 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi ve 279 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b-son) bendi uyarınca reddine; katılan Bakanlık ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.04.2023 tarih, 9-2023/40530 Esas sayılı kısmî ret, kısmî onama görüşlü Tebliğnamesi ile dosya Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sübuta mahkûmiyet kararının yerinde olmadığına, beyanların çelişkili olduğuna, yapılan telefon kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, alınan raporun beyanları desteklemediğine, zincirleme suç hükümleri gereğince yapılan arttırımın fazla olduğuna, teşdit uygulanmasının hatalı olduğuna, mağdurenin beyanlarından başka delil bulunmadığına, lehe olan hükümlerin uygulanmadığına, verilen kararın bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Ağırlaştırıcı nedenlerin eksik uygulandığına zincirleme suç nedeniyle yapılan arttırımın az yapıldığına, cezanın alt sınırdan verilmesinin ve lehlerine vekalet ücreti takdir edilmemesinin yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mağdurenin 18.10.2006 tarihli doğumlu olduğu, bu bağlamda olay tarihi itibarıyla on iki on beş yaş aralığında olduğu, 2018-2020 yılları arasında sanığın birçok kez gece vakti mağdurenin odasına geldiği, dudak, boyun bölgelerini öpmeye başladığı, cinsel organını anal yoldan mağdurenin cinsel organına soktuğu, sanığın mağdurenin kendi erkeklik cinsel organına dokunmasını istediği, yine sanığın erkeklik cinsel organını mağdurenin boyun ve ağız bölgesine değdirdiği,

farklı tarihlerde sanığın mağdurenin boyun, ağız ve dudaklarından öptüğü, sanığın bu cinsel eylemler sırasında mağdureye “Büyüyünce benden nefret etme” dediği, sanığın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı tarihlerde üç yıllık süre zarfında cinsel eylemlerde bulunduğu 2020 yılından sonra mağdurenin olayların farkına vararak "Dokunursan seni şikayet ederim" diye söylemesi üzerine sanığın cinsel saikli dokunmaları bıraktığı, ancak bu kez eylemlerine sözlü şekilde devam ettiği,

mağdureyle yalnız kaldıkları dönemlerde “Beni tahrik ediyorsun” şeklinde söylemlerde bulunarak devam ettiği kabul edilmekle mahkûmiyet hükümleri kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak hükmün hak yoksunluklarına ilişkin kısmında düzeltme yapıldığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Dosya arasında bulunan ve eylemden sonra telefon görüşmelerine dair ses kayıtlarının taraflardan birinin rızası olmaksızın kayda alındığı gözetilerek hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu anlaşıldığından hükme esas alınamayacağı, dosyadaki diğer deliller kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmıştır. 2. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.

Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanun'un 210 uncu maddesinin birinci fıkrasında ise “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.

Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda İlk Derece Mahkemesince olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin duruşmaya getirilerek sonra sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi kanuna aykırı görülmüştür.

3. Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hüküm yönünden ise.

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hak yoksunluğu yönünden İlk Derece Mahkemesince hükmedilmeyen ve ilk kez Bölge Adliye Mahkemesince verilen 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince takdiren 5 ay 18 gün süreyle bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanması şeklinde sanık aleyhine uygulamayla düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın,

5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan kararlardan olmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.03.2018 tarihli 2018/11 - 38 Esas - 2018/113 Kararı da göz önüne alınarak temyiz kanun yoluna tabi olduğuna karar verilmekle Tebliğnamede cinsel taciz suçu yönünden temyiz isteminin reddi ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 17.02.2023 tarihli ve 2023/318 Esas, 2023/282 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdiren Akhisar Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi