Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/7333 K.2023/8457

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.01.2015 tarihli ve 2014/465 Esas, 2015/35 Karar sayılı kararı ile sanığın cinsel taciz suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 105 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (d) bendi, 62, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

2. Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.01.2015 tarihli ve 2014/465 Esas, 2015/35 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 07.04.2022 tarihli ve 2021/3832 Esas, 2022/3279 Karar sayılı kararı ile sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, dosya kapsamına göre sanığın gerek aradığında gerekse gönderdiği mesajlarda cinsel taciz içerikli sözünün bulunmaması gözetilerek,

olayda atılı suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmayıp, sanığın mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 123 üncü maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturduğu ve bu suçtan hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel taciz suçundan mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/404 Esas, 2022/572 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 123, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 07.05.2023 tarihli ve 9-2023/46029 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Özetle; eksik incelemeyle karar verildiğine, zamanaşımı sebebiyle düşme kararı verilmesi gerektiğine ve sanık lehine kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın, kendisine ait cep telefonundan mağdureye "Merhaba", "Seni tanımak isteyen biri", "Tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "Eğer sen de istersen seninle tanışmak isterim", "Yemin ederim bilmiyorum", "Söyleyemem sana güvendiğim zaman tamammı", "Tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "Hoşçakal", "Söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", "Boş ver mesajlaşmadık say oldumu", "Özür dilerim", "Hoşçakal", "Tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin", "Olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim",

"Gnydn", "Soor", "Hayır ben değilim canım", "Ben seni tanımak istiyorum ama sen beni tehdit ediyorsun rahatsız oluyorsan mesaj atmam" şeklinde mesajlar gönderdiği olayda, Mahkemece tüm dosya kapsamı gözetilerek sanığın istikrarlı bir şekilde katılana mesaj attığı kabul edilerek, sanığın kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Gerekçeli karar başlığında suç adının kişilerin huzur ve sükununu bozma yerine cinsel taciz olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

3. Ancak; cinsel taciz suçundan dolayı bozma öncesi Mahkemece tayin edilen 3 ay 22 gün hapis cezasının karşı temyiz olmaması nedeniyle sanık yönünden ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak oluşturacağı nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırılık olarak görülmüştür. Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen belirtilen husus dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3) numaralı bentte açıklanan nedenle Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.11.2022 tarihli ve 2022/404 Esas, 2022/572 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasının iki numaralı bendinden sonra gelmek üzere.

“Bozma öncesi aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilerek, 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sonuç ceza miktarı açısından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması suretiyle 3 yıl 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, Üye ...'ın karşı oyu ile oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY 07/04/2022 günlü bozma ilamında da belirtildiği şekilde. 10.08.2014 günü ile 12.09.2014 günleri arasındaki değişik tarihlerde birden fazla surette mağduru telefonla aramak ve mesaj yollamak suretiyle cinsel tacizde bulunan sanık hakkında açılan davada ilk derece mahkemesi tarafından sanığın atılı suçtan suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali de göz önüne alınarak mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanık tarafından kullanıldığı kabul edilen GSM hattından mağdurun telefonunun değişik zamanlarda aranıp, çok sayıda da mesaj gönderildiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk ile ihtilaflı olduğumuz konu mağdura hitaben söylenen sözler ile yollanan mesaj içeriklerinin cinsel taciz içerikli olup olmadığı hususundadır.

İletişim tespitine ilişkin kayıtlar ile düzenlenen tespit tutanak içeriklerine göre sanığın belirtilen tarih aralığında farklı gün ve zamanlarda mağduru birçok kez arayarak veya mesaj yollayarak tanımadığını savunduğu mağdura hitaben;

"merhaba", "seni tanımak isteyen biri", "tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "eğer sen de istersen seninle tanışmak isterim", "yemin ederim bilmiyorum", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", " tanımıyorum seni eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", " hoşçakal", "söyleyemem sana güvendiğim zaman tamam mı", " boş ver mesajlaşmadık say oldumu", "özür dilerim", "hoşçakal", "tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin", "olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim", "Gnydn", "soor", "hayır ben değilim canım",

"ben seni tanımak istiyorum ama sen beni tehdit ediyorsun rahatsız oluyorsan mesaj atmam" şeklinde mesajlar attığı, dosya içeriği ile belirlenmiştir.

"Mağdurun cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi" biçiminde ifade edilen cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği hususunda kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel ... ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.

Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aksi takdirde cinsel taciz değil, hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları gündeme gelebilecektir.

Nitekim yargısal kararlarda; pencereye tırmanarak "seni kaçıracağım, beni içeri al, içeri gireceğim" demek, mağdura karşı çiçek koklamak, telefonla kısa aralıklarla arayıp; "evinin önündeyim, dışarı çık, seni maddi ve manevi tatmin edeceğim," "seni seviyorum, evlenmek istiyorum," "dünyanın en güzel kadını, seni görmek istiyorum", "derslerine iyi çalış güzelmişsin", "seni ve aileni tanıyorum, arabaya bin, gideceğin yere bırakayım, sana kötülük yapmam" içerikli mesajlar göndermek, yine sanığın eşinden ayrıldığını bildiği katılanı arayıp istemediği halde ısrarla arkadaşlık teklif etmesi eylemleri cinsel taciz olarak kabul edilmiştir.

Somut olayda belirtilen mesajlar bir bütün halinde değerlendirilerek ve özellikle mağdurun eşinin gerçekten de ceza evinde olması ve bu durumun da sanık tarafından biliniyor olduğu göz önüne alındığında; mağdura karşı söylenen "...eşinin ceza evinde olduğunu biliyorum", "eğer sende istersen seninle tanışmak isterim", "tamam boş ver adını bilmiyorum ama beğendim seni güzelsin", "olmayabilir kafana takma adımı hemen söylememi bekleme benden lütfen anla beni ne tepki alacağımı bilmiyorum sana güvenebilirmiyim" şeklindeki sözlerinin cinsel içerik taşıdığı gibi, cinsel amaçla söylendiğinin de kabulü gerekir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'ın cinsel duygularını tatmin amacıyla hareket ederek mağdura karşı söylediği sözler ile yolladığı mesajların cinsel taciz suçunu oluşturduğu sabit olup bu suçtan mahkumiyetine yönelik kararın onanması gerekirken, TCK'nın 44. maddesine de aykırılık oluşturacak şekilde sanığın eylemlerinin TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunu oluşturacağı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.