Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/9197 K.2023/8984

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Cizre

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.09.2022 tarihli ve 2022/217 Esas, 2022/278 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi,

62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin, 18.01.2023 tarihli ve 2022/1543 Esas, 2023/29 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiş, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Özetle eksik incelemeyle karar verildiğine, olayın kurgu olduğuna, müvekkiliyle mağdurenin ailesi arasında husumet bulunduğuna, mağdure ile babasının çelişkili beyanlarda bulunduklarına, ifadeler arasında hangi beyana üstünlük tanındığı gerekçeli kararda tartışılmayarak gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğine, sanık hakkında yargılama yapılan Cizre

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/220 Esas sayılı dosyasında dinlenilen tanık beyanlarının husumeti kanıtladığına, istismarın gerçekleştiği iddia edilen lokasyonda istismar suçunun işlenmesinin imkansız olduğuna, keşif yapılmadığına, re'sen araştırılması gereken hususların araştırılmadığına, sanığın SEGBİS yoluyla dinlendiğine ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine, kararın bozulması talebine, müvekkilinin isnat edilen suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verilmesine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1. Tüm dosya kapsamı gözetilerek sanığın, ilki kavakların orada ikinci ve üçüncüsü ise kulübede olmak üzere toplam üç defa, mağdurenin göğsüne ve ön özel bölgesine dokunması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eylemlerinde, Mahkemece sanığın üzerine atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği görülmüştür. 2. Mahkemece.

Mağdurenin pedagog aracılığıyla soruşturma aşamasında ve kovuşturma da ilk kez beyanının alındığı 24.08.2022 tarihli celsede vermiş olduğu beyanları gözetilerek bu beyanların mağdurenin yaşı dikkate alındığında kurgu olamayacağına kanaat getirilmiştir. Savunmanın suçtan kurtulmaya yönelik olduğu gerekçesiyle savunmaya itibar edilmemiştir.

Mağdurenin anne ve babası olan şikayetçiler ... ve ... ile mağdurenin, soruşturma aşamasında ve 24.08.2022 tarihli celse de vermiş oldukları beyanların uyumlu olduğu gözetilip bu beyanlarına itibar edilmiştir. Mağdurenin ilk beyanlarının doğru olduğu kanaatine varılarak ikinci celse vermiş olduğu beyanlarına itibar edilmemiştir.

3. Sanığın, ilk eyleminden sonra gerçekleşen eylemlerinde, mağdureye olanları kimseye anlatmaması gerektiği ve anlatırsa onu öldüreceği yönündeki beyanları ile mağdurenin yaşı dikkate alınıp, eylemlerin on beş yaşını tamamlamamış çocuğa karşı tehditle gerçekleştirdiği kabul edilerek uygulama yapıldığı görülmüştür. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

2. İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde, istinaf incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemesince, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırım yapıldığı gözetilerek, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesi uyarınca arttırım yapılırken gerekçe gösterilmeksizin 1/3 oranında arttırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunarak hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden 1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında, bozma nedeni dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin nitelikli hali olan ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenen "Tehdit" sebebiyle cezanın arttırılabilmesi için tehdit niteliğinde söz veya eylemlerin suçun işlenmesine yönelik olarak,

suçun işlenmesinden önce ya da en geç suçun işlenmesi sırasında yapılması gerektiği, suçun işlenmesinden sonra suçun ortaya çıkmasını önlemek amacıyla yapılan tehdidin ise ayrı bir suç oluşturacağı hususu gözetildiğinde oluşa uygun kabule göre sanığın, cinsel istismar eyleminden sonra "Olanları kimseye anlatma, anlatırsan seni öldürüm" demek suretiyle, suçun ortaya çıkmasını engellemek amacıyla yaptığı tehdidin ayrı bir suç oluşturacağı nazara alınarak,

5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmayacağı gözetilmeden, İlk Derece Mahkemesince anılan maddenin tatbikiyle kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında, bozma nedeni dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın, on beş yaşından küçük mağdureye yönelik alıkoyma eyleminde hile unsuru gerçekleşmediği gibi cebir veya tehditle suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilde bulunmayıp, mevcut haliyle gerçekleştirilen fiilin 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi karşısında,

söz konusu hükme yönelik istinaf başvurunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 18.01.2023 tarihli ve 2022/1543 Esas, 2023/29 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Cizre