Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2025/3856 E. , 2025/6161 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2023/46 E., 2023/395 K. SUÇ : Cinsel saldırı HÜKÜM : Mahkûmiyet Dairemizin, 22.01.2025 tarihli ve 2024/1277 Esas, 2025/565 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 06.05.2025 tarihli ve 9-2024/440
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2025/3856 E. , 2025/6161 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2023/46 E., 2023/395 K. SUÇ : Cinsel saldırı HÜKÜM : Mahkûmiyet Dairemizin, 22.01.2025 tarihli ve 2024/1277 Esas, 2025/565 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 06.05.2025 tarihli ve 9-2024/4409 sayılı itirazı üzerine dava dosyası, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308/2. maddesi gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü: I. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının konusu, sanığın resmi nikahlı eşine karşı işlediği "basit cinsel istismar" eylemlerinin yasada suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığına ve sanık yönünden "basit cinsel saldırı" suçunun yasal unsurlarının somut olayda mevcut olup olmadığına ilişkindir. Suç tarihi olan 31/07/2017 günü, resmen evli olan sanık ... ile katılan ... arasında, katılanın, sanığın telefonunda eski sevgiline ait mesaj görmesi üzerine tartışma çıkar. Yaşanan tartışma kısa sürede kavgaya dönüşür. Bu kapsamda sanık, mağdurun kolunu tırnaklarıyla çizmek, üzerine su dökerek ıslatmak, katılanın üzerine kolonya dökmek, yoğurt kabı atmak, vilada sapı ile vurmak suretiyle BTM ile giderilebilir şekilde darp eder ve katılanı yatak odasına sürükleyerek meme uçlarını sıkmak, cinsel organını katılanın cinsel organına ve anüsüne sokmaya çalışmak suretiyle cinsel saldırıda bulunur, daha sonra da evi terk eder. Ardından katılan da evi terk ederek annesi olan tanık ...'a ait eve gider ve 01/08/2017 günü ... Hastanesine giderek darp ve cebir raporu alır, ancak o an için sanıktan şikayetçi olmaz. Olaydan yaklaşık 6 ay sonra, 30/01/2018 tarihinde vekaletnameli avukatının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçe ile sanıktan şikayetçi olur. Sanık ... tüm aşamalarda verdiği savunmalarında özetle, katılanla arasında geçimsizlik olduğunu ve boşanmak istediğini, ancak katılanın buna yanaşmadığını, suç tarihinde katılanın, cep telefonuna eski sevgilisinden mesaj geldiğini görmesi üzerine kavga çıkardığını, katılanla tartıştıklarını, daha sonra valizi toplayarak evi terk ettiğini, katılanı darp etmediğini ve cinsel saldırıda bulunmadığını, beyan etmiştir. Katılan ... soruşturma aşamasında verdiği ifadesinde iddianamedeki anlatım doğrultusunda beyanda bulunarak, sanığın parmağını vajinasına ve poposuna sokmaya çalıştığını beyan ettiği halde, duruşmada verdiği ifadesinde çoğunlukla benzer beyanlarda bulunmakla beraber, sanığın parmağını vajinasına ve poposuna sokarak içeride çevirdiğini, şiddet içeren seks fantezilerine meyilli olduğunu ve uyuşturucu kullandığını, sanıktan şikayetçi olduğunu beyan etmiş, parmak sokma hususundaki beyanlar arasındaki çelişki katılana sorulduğunda, aslında soruşturmada da bu şekilde beyanda bulunduğunu, neden yazılmadığını bilmediğini, şimdiki beyanlarının daha doğru olduğunu beyan etmiştir.. Katılanın annesi tanık ... ve teyzeleri tanıklar ... ve ... aşamalarda alınan beyanlarında, katılanın beyanlarını doğrular şekilde ifade vermişlerdir. ... Hastanesinin 01.08.2017 tarih 4417 sayılı raporunda, mağdurun sol önkol ekstansör yüzde 6-7 cm uzunluğunda 1-2 günlük sıyrık, sağ el 3. parmak tırnak yatağı proksimalinde 0,5 cm sıyırk, sağ el 2. parmak proksimalinde 1 cm kesi, L5 sakrum birleşim hizasında dokunmakla hassasiyet, her iki meme başında kızarıklık, hassasiyet, pubik bölgede hassasiyet ve hafif morluk, anal bölgede kızarıklık olduğu, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 24/05/2018 günlü raporunda bu yaralanmaların BTM ile giderilebilir nitelikte olduğu bildirilmiştir. Cinsel saldırı suçu, 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap, Birinci Kısım, Altıncı Bölümde "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığı altında, 102. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu yasa maddesi şu şekildedir; Madde 102- (Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.) (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde cinsel saldırı suçunun basit şekli, ikinci cümlesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli şekli olan sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçu ve ikinci fıkrasında ise cinsel saldırı suçunun nitelikli şekli düzenlenmiştir. Yine ikinci fıkranın ikinci cümlesinde, nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikayetine bağlı olduğu belirtilmiştir. TCK'nın 102. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun maddi unsuru, anılan maddenin gerekçesinde "Kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar" olarak tanımlanmıştır. Doktrinde de madde gerekçesine koşut olarak basit cinsel saldırı suçunun maddi unsurunu "Kişinin vücudu üzerinde, rızasına aykırı olarak, cinsel arzuları tatmine yönelik olan, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlar"ın oluşturacağı belirtilmiştir. (Toroslu/Ceza Hukuku Özel Kısım/2005/sh.58, Artuk-Gökçen-Yenidünya/Ceza Hukuku Özel Hükümler/7. Baskı/2006/sh.138). Görüldüğü üzere basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için, failin cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket ederek, mağdurun rızası hilafına vücuduna temas etmesi gereklidir. Bu temasın ani ve kesintili hareketlerden ibaret olması durumunda birinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Burada önemli olan, fiziksel temasın, sanığın cinsel arzularını tatmin amacına matuf olmasıdır. TCK'nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından ise farklı bir durum söz konusudur. Basit cinsel saldırı suçunun aksine, nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için, vücuda, vajinal, anal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin sokulması yeterli olup, gerçekleştirilen bu davranışların cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Yasa maddesinin gerekçesinde de bu husus vurgulanmıştır. Mülga 765 sayılı TCK'dan farklı olarak 5237 s TCK'nın 102 maddesinde düzenlenen Cinsel saldırı suçunda, temel şekli / nitelikli şekli ayrımı yapılmaksızın, herkes fail olabilir. Bir başka deyişle bu suçun faili erkek olabileceği gibi, kadın da olabilir, bu suçlar iki aynı cins arasında da işlenebilir ya da fail bir çocuk da olabilir. Hulâsa, 5237 sayılı TCK'da suçun faili yönünden bir ayrıma gidilmemiştir. Cinsel saldırı suçunun temel şekli ile nitelikli şekli arasındaki temel farklardan birisi de kovuşturma usulüne ilişkindir. TCK'nın 102. maddesinin birinci fıkrasında suçun soruşturmasının ve kovuşturmasının mağdurun şikayetine bağlı olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Oysa anılan maddenin ikinci fıkrasında, vücuda organ ya da sair cisim ithal edilmesi eyleminin yalnızca eşler arasında işlendiği durumlarda, suçun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdur eşin şikayeti koşuluna bağlanmıştır. Diğer tüm durumlarda soruşturma ve kovuşturma res'en yapılacaktır. Bir başka anlatımla, ikinci fıkrada yalnızca eşler yönünden şikayet koşulu aranırken ve bu şekilde bir ayrık durum yaratılırken, birinci fıkrada düzenlenen suçun temel şekli bakımından, mağdurun, sanığın eşi olup olmadığına bakılmaksızın, tüm mağdurlar yönünden eylemin kovuşturulabilmesi için mağdurun sanıktan şikayetçi olması koşulu aranacaktır. Bunun nedeni, eş ve evlilik birliğine önem veren, evliliği sarsıcı ve eşler arasında ilişkileri etkileyen eylemlere doğrudan karışılmasını istemeyen yasa koyucunun, eşler arasında meydana gelen ve nispeten daha ağır ceza yaptırımı içeren nitelikli cinsel saldırı suçunun soruşturulmasını ve kovuşturulmasını mağdur eşin şikayetine bağlı tutması isteğine dayanmaktadır. TCK'nın 102. maddesinin gerekçesinde “…evlilik birliğinde, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukuki sınırların bulunduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlali suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır” cümlesi, eşe karşı işlenen basit cinsel saldırı fiillerinin suç teşkil etmeyeceğini göstermez. Madde metninin açıklamasına yer veren gerekçe, bağlayıcı olmadığı gibi, yasa hükmü niteliğinde de değildir. Yasa hükmünün lafzı ve ne anlama geldiği, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi açısından yasada hangi fiilin suç sayıldığı önem taşır. Hemen belirtmek gerekir ki buradaki "Eş"ten maksat, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre evlilik birliğinin taraflarıdır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında vücut bulmuştur. Bu hükme göre, “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”. Buna ilaveten Anayasamızın 38. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Ancak kanunla belirlenen ve suç olarak tanımlanan bir fiilin, kıyas yasağı ihlal edilmek suretiyle, suç olarak öngörülmediği veya kanunda tanımlanan suçu oluşturmayacağı ileri de sürülemez. Yasa koyucu, hem basit ve hem de nitelikli cinsel saldırı suçu için korunan ortak hukuki yararın, beden bütünlüğü ve vücut dokunulmazlığı üzerinde tasarruf hakkına ve yetkisine sahip olan bireyin cinsel özgürlüğü olduğunu vurgulamıştır. Bu nedenle TCK' nın 102. maddesinin ikinci fıkrasının, birinci fıkraya uyarlanarak, eşler arasında yalnızca nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşacağını, basit cinsel saldırı suçunun oluşmayacağını ileri sürmek “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin temel aracı olan ve TCK'nın 2. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” şeklinde düzenlenen kıyas yasağının ihlal edilmesi anlamını taşıyacaktır. Nasıl ki yasada suç olarak tanımlanmamış bir fiilden dolayı sanığa ceza verilemeyecekse, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, yasada suç olarak tanımlanmış bir fiilin cezalandırılmaması yoluna da gidilemeyecektir. Nitekim, TCK'nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında, aslında res'en takip edilen bir suç, yasa koyucu tarafından, aile birliğinin korunması ve eşler arasındaki özel hayata müdahil olmama düşüncesiyle, eşler yönünden takibi şikayete bağlı suç haline getirilerek ayrık bir durum yaratılmıştır. Bu durum, birinci fıkradaki suçun temel halinin, eşler yönünden suç olmadığı anlamına gelmemektedir. Zira yukarıda da izah edildiği üzere birinci fıkradaki basit cinsel saldırı suçunun kovuşturulması, mağdurun sıfatına ve hukuksal statüsüne bakılmaksızın şikayet koşuluna bağlanmıştır. Tam bu noktada ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran ve TCK'nın 26/2. maddesinde düzenlenen "mağdurun rızası" kavramından söz etmek gerekmektedir. Anılan yasa hükmüne göre; kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı faile ceza verilmeyecektir. Cinsel suçlarda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran mağdurun rızası, evlilik birliğinin varlığı veya yokluğuna göre şekillenen veya hukuka aykırılık/uygunluk bahsinde değişiklik kaydedecek herhangi bir unsur değildir. Mağdurun rızası tam aksine, cinsel saldırı suçunun oluşup oluşmadığını belirleyen temel öğedir. Mağdurun, evlilik birliği çerçevesinde hareket edilerek, cinsel hürriyetine yönelen her davranışa doğrudan veya baştan beri rızası olduğunun kabul edilmesi, Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan cinsel saldırı suçunda korunan hukuksal yarara ve yasal düzenlemenin amacına aykırıdır. Anayasamızın 10. maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”. Dolayısıyla, anlatılanların aksine, evlilik birliğinin temelinde cinsellik olduğu, eşlerin birbirine karşı basit cinsel saldırı eylemleri nedeniyle tahammül göstermesi gerektiği, bu anlamda muvafakatin evlilik birliğinin genel karakterinde varlığını koruduğu, basit cinsel eyleme karşı ayrıca eşin rızasının olup olmadığının aranmasına gerek bulunmadığı ileri sürülse bile, bu yorum Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen "kanun önünde eşitlik" ilkesine de aykırı düşecektir. TCK'nın 102/2. maddesinde, nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesinin şikayete tabi tutulması, en fazla, 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun da eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturulmasının mağdur eşin şikayetine bağlı tutulacağı şeklinde yorumlanarak genişletilmeye elverişli olup, maddenin ikinci fıkrasındaki kovuşturma usulü ile ilgili bu hususun, birinci fıkraya teşmil edilerek, eşe karşı işlenen basit cinsel saldırı eylemini hukuka uygun hale getirmeye elverişli değildir. Yukarıda da bahsedildiği gibi, TCK'nın 102/1 maddesinde yer alan “kimse” ibaresinin, hukuksal statüsü ne olursa olsun, herkesi kapsadığı açıktır ve resmi nikahlı eşler bu kapsamın dışında değildir. Aksi halde Türk Ceza Kanunu’nda suçun mağduru “kimse” olarak gösterilen her suçun, bir eş tarafından diğer eşe karşı işlenmesinin meşru olduğunu, dolayısıyla suçun oluşmayacağını da kabul etmemiz gerekecektir. Bu nedenle resmi nikahlı eşler arasında basit cinsel saldırı suçunun oluşmayacağının kabulü için, açık bir yasal düzenleme olması zorunludur. Tüm bu anlatılanlar bir arada değerlendirildiğinde, sanık ...'un resmi nikahlı eşi katılan ...'ya yönelik meme uçlarını sıkmak ve parmağını katılanın cinsel organına ve anüsüne sokmaya çalışmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu, sanığın bu eylemlerinin TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve eşler arasında gerçekleşmiş olsa dahi, mağdur eşin rızası dışında icra edilen ve organ sokulması boyutuna varmayan cinsel davranışların tümünün TCK'nın 102/1. maddesinde suç olarak tanımlandığı ve sanığın bu suçtan tecziyesinin gerektiği, nitekim Yüksek Dairece verilen ilk bozma ilamının da bu yönde olduğu, dolayısıyla ilk derece mahkemesince sanık hakkında, bozma ilamına uyularak, basit cinsel saldırı suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin reddi ile hükmün onamasına karar verilmesi gerekirken, bozulması yönünde karar tesis edilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle Yüksek Daire kararına karşı sanık ... ... aleyhine 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulmuştur. II. GEREKÇE Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde cinsel saldırı suçundan neticeten 4 yıl 2 ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi; "1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. 3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. 4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. 5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır. Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Suçun temel şekline ilişkin maddi unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez. Suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hali olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli halinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Madde ile ilgili yasa gerekçesi "Cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukuki sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlali suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli halini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikayetine bağlı tutulmuştur." şeklindedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde eylem sırasında sanık ile katılan mağdurenin resmi nikahlı eş oldukları ve aralarında suç tarihi itibarıyla evlilik birliğinin bozulduğunu gösteren herhangi bir ayrılık veya uzaklaştırma kararının bulunmadığı nazara alındığında eşe karşı işlenen cinsel suçlarda eylemin sadece nitelikli halinin 5237 sayılı Kanun'un 102/2. maddesinin ikinci cümlesine göre düzenlendiği ve bu suçun takibinin şikayete bağlı olduğu, aynı Kanun'un 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi haline ilişkin ise herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığının anlaşılması karşısında her ne kadar bozma öncesi İlk Derece Mahkemesi kararında kasten yaralama eyleminin cinsel suçun unsuru olduğu kabul edilerek bu suçtan hüküm kurulmasına yer olmadığı kararı verilmesi gerekirken hatalı şekilde kasten yaralama suçundan ayrıca beraat kararı verilip bu suçtan kurulan hüküm Bölge Adliye Mahkemesince kesinleştirilmiş ise de beraat kararının hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve sanığın eylemlerinin mevcut haliyle mağdureyi doktor raporunda belirtilen şekilde kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. III. KARAR 1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla REDDİNE, 2. 5271 sayılı Kanun’un 308/3. maddesi uyarınca Dairemizin, 22.01.2025 tarihli ve 2024/1277 Esas, 2025/565 Karar sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.07.2025 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmama nedenim, sanığın eyleminin eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kanaati ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiğine dayanmaktadır. Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile somut olay değerlendirildiğinde; katılan ile sanığın evli olup katılanın 32 haftalık hamile olduğu, olay günü öğle saatlerinde katılanın, sanığın telefonuna şifre koyduğunu, başka kadınlarla mesajlaştığını gördüğü, sanığa sorduğunda sanık bitti diyerek evi terk etmek istediği, katılan engel olmak için sanığın kolunu tutunca sanığın katılanın kollarını sıkıp tırnaklarını bileğine geçirdiği, alyansı ve hediye olan bilekliği çıkarıp katılanın yüzüne fırlattığı, kontrolden çıktığı, katılana “sen köpeksin, köpek muamelesi göreceksin” dediği ve iki adet 1,5 litre suyu katılana boşalttığı, mutfakta bulunan yoğurdu kabı ile birlikte katılanın üstüne fırlattığı, yüzüne sigara üflediği, küllerini ona attığı, oda spreyini bitene kadar katılanın yüzüne ve vücuduna sıktığı, su arıtma cihazı içindeki suyu katılanın üzerine döktüğü, üzerine viski dökeceğim diyerek salonda kovalamaya başladığı, sandalyeleri masa ve koltuk arasına yığarak geçmesine engel olduğu, katılan ayakta karşısında beklerken kendisi masanın başına oturduğu ve mantı yemeğe başladığı, mantıları katılana fırlattığı, “havada kaparsın, Cemleri çağıracağım hepsi sana gülecek en çok korktuğun şey” dediği, klimalar açık olduğundan katılanın üstündekilerin ıslak olması nedeni ile katılanın üşüdüğü, katılanın tişörtünü sıkarak ağladığı, katılan burada sıkışıkken defalarca eliyle katılanın yüzünü kapatıp itip güldüğü, katılanın koltuklar arasından sürünerek geçtiği ve yatak odasına gittiği, sanığın katılanın peşinden gittiği, katılanın alt kısmındaki giysisini indirdiği, “sana tecavüz edeyim mi” dediği, katılanın çığlık çığlığa bağırdığı, sanığın gülerek “siktir git, istemiyorum seni, amk seni beslemeyeceğim, allah belanı versin” dediği, katılan “bunların hesabını doğacak çocuğumuza vereceksin” dediği için sanığın katılanın göğüs uçlarını defalarca sıktığı, alt çamaşırını yeniden açmaya çalışarak genital bölgesinin üst kısmını sıktığı ve makatına parmağını sokmaya çalıştığı, sonra “seni yakacağım” dediği kolonya aldığı, katılanın çok korkup ağlamaya devam ettiği, sanığın bavul alarak yan komşusu olan ...’in evine bavulu bırakıp geri döndüğü, geldiğinde katılanın hala yatak odasında yerde ağladığını görünce katılana tekme attığı, yerde duran vileda ile bacağına vurduğu, çocuğu senden alacağım diyerek itekleyerek yatak odasından çıkardığı, git darp raporu al, sana akılda veriyorum dediği ve evi terk ettiği iddiası ile kamu davası açıldığı, katılanın duruşmada olayların akışını aynı şekilde anlattığı ancak vajina ve makatına sanığın parmak sokup çevirdiğini söylediği, (kollukta da aynı şekilde söylediğini ancak neden o şekilde yazıldığını bilmediğini ifade ettiği), Katılanın ... hastanesinin 01.08.2017 tarih 4417 sayılı raporunda, sol önkol ekstansör yüzde 6-7 cm uzunluğunda 1-2 günlük sıyrık, sağ el 3. parmak tırnak yatağı proksimalinde 0,5 cm sıyrım, sağ el 2. parmak proksimalinde 1 cm kesi, L5 sakrum birleşim hizasında dokunmakla hassasiyet, her iki meme başında kızarıklık, hassasiyet, pubik bölgede hassasiyet ve hafif morluk, anal bölgede kızarıklık olduğunun belirtildiği, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi katılan ... tanıkların beyanlarını destekler rapor gereğince eylemin tamamlandığını kabul ederek sanık hakkında TCK'nın 102/2, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmasına, hakaret, tehdit ve eşe karşı silahtan sayılan aletle yaralamaktan beraat kararları verdiği, İstanbul Bam 20. Ceza Dairesi'nin 22.09.2020 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, 09.02.2023 tarihli kesinleştirme kararları ile beraat kararlarının kesinleştirildiği, Dairemize gelen Nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin kararın temyiz incelemesi sonunda sanığın eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı belirtilerek kararın bozulduğu, ilk derece tarafından bozma kararına uyularak 24.11.2023 tarihinde karar verildiği, kararın temyizi sonucunda Dairemiz çoğunluk görüşüne göre, sanığın eyleminin “eşe karşı silahtan sayılır aletle kasten yaralama” suçunu oluşturduğu belirtilerek kararın tekrar bozulduğu anlaşılmakla; Sanık hakkında ilk kararda bozma ilamında belirtilen eşe karşı silahtan sayılan aletle kasten yaralama suçundan nitelikli cinsel saldırı suçunun unsuru olduğu belirtilerek beraat kararı verildiği, Bam 20. Ceza Dairesinin tarafından kararın onanarak kesinleştiği, kesinleşen beraat kararına aykırı olarak Sayın heyetin çoğunluk kararı ile bozma kararı vermesinin Kanuna uygun olmadığı aşikardır. Ayrıca; Katılan ... tanıkların mahkeme beyanlarında sanığın katılanın vajina ve makatına parmak sokup çevirdiğini söyledikleri, soruşturma beyanlarında da parmağını katılanın vajina ve makatına sokmaya çalıştığını beyan ettikleri, çelişki için sorulduğunda da kollukta da aynı şekilde söylediklerini, ancak neden o şekilde yazıldığını bilmediklerini beyan ettikleri, katılan ... tanıkların duruşmadaki beyanlarını doktor raporunun doğrulaması dikkate alındığında ilk derecenin verdiği ilk karardaki gibi sanığın eyleminin eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçu olması gerektiği, katılan ... tanıkların çelişkili ifadeleri dikkate alınsa bile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının doktor raporu dikkate alındığında kabul edilmesi gerekirken Dairemizce sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 102/1. maddesindeki basit cinsel saldırı olması gerekeceği belirtilerek kararın bozulduğu, Dairemiz içtihatlarına göre eşe karşı eylemlerde basit cinsel saldırı suçunun olamayacağı kabul edildiği ancak bu kabulünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı gibi kanunun uygulamasına aykırı olduğu kanaatindeyim. Çünkü, 5237 sayılı Kanun'un cinsel suçlarda bireysel özgürlüğü esas alan yaklaşımı ve madde metni bir bütün olarak dikkate alındığında, cinsel saldırı suçunun gerek temel gerekse bahsi geçen nitelikli şekli eşler arasında işlenebilir. Burada evliliğe ilişkin tek farklılık, cinsel saldırı suçunun re’sen soruşturulan ve kovuşturulan bu nitelikli şeklinin, basit şeklinde olduğu gibi, eşler açısından şikayete tabi tutulması ve böylece evlilik içi cinsel davranışlara doğrudan müdahale edilmemesidir. Lafzi olarak söz konusu hükmün madde gerekçesindeki aksi yönde ifadeye rağmen eşler bakımından suç ihdas edici değil, esasen suç oluşturan fiile yönelik muhakeme şartı tesis edici bir içeriğe sahip olduğu açıktır. Keza basit cinsel saldırıya ilişkin düzenlemede (m. 102/1.f.) eşlerden söz edilmemesi, temel şeklin bu kişiler yönünden suç oluşturmaması olarak değil, bu halin zaten şikayete bağlı olması dolayısıyla buna ihtiyaç duyulmaması şeklinde yorumlanmalıdır. Yasa koyucu, hem basit ve hem de nitelikli cinsel saldırı suçu için korunan ortak hukuki yararın, beden bütünlüğü ve vücut dokunulmazlığı üzerinde tasarruf hakkına ve yetkisine sahip olan bireyin cinsel özgürlüğü olduğunu vurgulamıştır. Bu nedenle TCK.'nın 102. Maddesinin ikinci fıkrasının, birinci fıkraya uyarlanarak, eşler arasındaki yalnızca nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşacağını, basit cinsel saldırı suçunun oluşmayacağını ileri sürmek "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin temel amacı olan ve TCK.'nın 2. Maddesinin üçüncü fıkrasında "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." şeklinde düzenlenen kıyas yasağının ihlal edilmesi anlamını taşıyacaktır. Nasıl ki yasada suç olarak tanımlanmamış bir fiilden dolayı sanığa ceza verilemeyecekse, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, yasada suç olarak tanımlanmış bir fiilin cezalandırılmaması yoluna da gidilemeyecektir. Nitekim, TCK.'nın 102. Maddesinin ikinci fıkrasında, aslında res'en takip edilen bir suç, yasa koyucu tarafından, aile birliğinin korunması ve eşler arasındaki özel hayata müdahil olmama düşüncesiyle, eşler yönünden takibi şikayete bağlı suç haline getirilerek ayrık bir durum yaratılmıştır. Bu durum, birinci fıkradaki suçun temel halinin, eşler yönünden suç olmadığı anlamına gelmemektedir. Zira birinci fıkradaki basit saldırı suçunun kovuşturulması, mağdurun sıfatına ve hukuksal statüsüne bakılmaksızın şikayet koşuluna bağlanmıştır. Mağdurun, evlilik birliği çerçevesinde hareket ederek, cinsel hürriyetine yönelen her davranışa doğrudan veya baştan beri rızası olduğunun kabul edilmesi, Türk Ceza Kanunu'nda tanımlanan cinsel saldırı suçunda korunan hukuksal yarara ve yasal düzenlemenin amacına aykırıdır. Tüm bu nedenlerle, sanık ...'un resmi nikahlı eşi katılan ...'ya yönelik meme uçlarını sıktığı ve parmağını katılanın cinsel organına soktuğu, ancak doktor raporuyla doğrulanan beyanlarda çelişki var diye bu eylemi kabul etmesek bile sanığın bu eyleminin TCK.'nın 102/1. Maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu ve eşler arasında gerçekleşmiş olsa dahi, mağdur eşin rızası dışında icra edilen ve organ sokulması boyutuna varmayan cinsel davranışların tümünün TCK.'nın 102/1 maddesinde suç olarak tanımlandığı ve sanığın bu suçtan tecziyesinin gerektiği, nitekim Dairemizin ilk bozmasının da bu yönde olduğu, dolayısıyla ilk derece mahkemesince sanık hakkında, bozma ilamına uyularak basit cinsel saldırı suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmesi gerekirken eylemin eşe karşı kasten yaralama suçunu oluşturacağı belirtilerek bozma kararı verilmesine ilişkin Dairemiz kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaati ile Dairemiz Sayın Heyetinin itirazın reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Özgün Analiz
Olay Özeti: Resmi nikahlı eşine karşı meme uçlarını sıkmak ve parmağını cinsel organına/anüsüne sokmaya çalışmak suretiyle eylemde bulunan sanık hakkında, Dairenin eylemi basit cinsel saldırı sayarak verdiği önceki bozmanın ardından, eşe karşı basit cinsel saldırının suç oluşturup oluşturmadığı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yoluyla tartışmaya taşınmıştır.
Hukuki İlke: TCK 102/2 yalnızca nitelikli cinsel saldırının eşe karşı işlenmesini şikayete bağlı kılmış; 102/1'deki basit cinsel saldırının eşe karşı işlenmesine ilişkin ayrı bir düzenleme öngörmemiştir. Suçta kanunilik ve kıyas yasağı çerçevesinde, Dairenin çoğunluk görüşü eylemin doktor raporuyla saptanan yönüyle kasten yaralama oluşturacağı yönündedir; karşı oy ise eşe karşı basit/nitelikli cinsel saldırının oluşacağını savunmaktadır.
Uygulama Sonucu: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının oy çokluğuyla reddi; itiraz konusunu incelemek üzere dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine (ayrıntılı karşı oy mevcut).
Dava Strateji Notu: Eşe karşı organ sokma boyutuna varmayan cinsel eylemlerin hangi suçu oluşturduğu Yargıtay içinde derin görüş ayrılığı taşıyan, Ceza Genel Kuruluna taşınmış tartışmalı bir konudur. Bu tip dosyalarda hem cinsel saldırı hem kasten yaralama nitelendirmesi ihtimali gözetilmeli, doktor raporundaki bulgular (organa temas/sokma çabası) ve mağdur beyanlarındaki çelişkiler stratejide belirleyicidir; kesinleşmiş içtihat henüz yoktur.