Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/27727 K.2012/36609

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 09.12.2003-31.05.2008 arasında çalıştığını, davacının Bölge Müdürlüğüne şikayette bulunması ve şikayet sonucu yıllık izinlerin kullandırılması, ödenmeyen vergi iadelerinin verilmesi için talepte bulunması ve bunları haklı olarak alması, fazla mesailerini de talep etmesi ve bunları diğer işçilere de izah etmesi üzerine işverence yıpratma politikası başlatıldığını ve hakları ödenmeden işten çıkarıldığını iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işe mazeretsiz gelmemeyi ve geç gelmeyi alışkanlık haline getirdiğini, mazeretini belgeleyemediğini, mesai arkadaşlarıyla uyumsuz olduğunu, işverenin emir ve talimatlarına karşı koyma alışkanlığı gibi davranışlar sergileyerek işten çıkarılmasına neden olduğunu, tüm uyarılara rağmen en son işe gelmeyişinin bardağı taşırdığını, feshin haklı olduğunu, kendi tercih ve isteğiyle işten ayrıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatına hak kazandığı, haklı nedenle de olsa iş akdini kendisi fesheden davacının ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Mahkemece ek kararla tarafların temyiz isteminin reddine dair verilen karar karşısında yalnızca davalı vekili temyize gelmiştir.

E) Gerekçe:

Her ne kadar mahkemece bakiye ilam harcı, temyiz harcı ve dosyanın Yargıtay’a sevk masrafının 7 günlük kesin süreli muhtıranın tebliğine rağmen tamamlanmadığı gerekçesiyle 18.05.2010 tarihli ek karar ile temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’432. madde yollaması ile aynı yasanın 426/D maddesi gereğince işlem yapılması ve 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432-426/F), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 432-426/C) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 432-426/D) kararlar kesinleşmiş olur.

Davalı vekilinin süresinde temyiz dilekçesi vermesine rağmen temyiz giderlerini karşılamaması sebebiyle mahkemece muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın eksik temyiz giderinin dosyaya yatırılması gerektiği ibaresiyle usulüne aykırı olarak düzenlendiği görülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2007/9-272 E. 2007/282 K. 03.02.2011 tarihli kararında da belirtildiği üzere çıkartılan muhtırada eksik giderin, belirtilen süre içerisinde “mahkeme veznesine” yatırılması değil, yer belirtilmeksizin “yatırmasının-getirmesinin” istenilmesi halinde Yasanın aradığı biçimde ihtar yapıldığı kabul edilemez. Gerçekleşen bu durum karşısında anılan muhtıra geçersizdir.

Bu durumda, hükmün temyiz edilmemiş sayılmasının koşulu olarak düzenlenen halin somut olayda gerçekleşmediği kabul edilmektedir. Nitekim eksik temyiz karar harcının ve giderlerinin sonradan dosyaya yatırılmış olduğu makbuzlardan anlaşılmaktadır. Bu nedenle verilen temyiz isteminin reddi kararı kaldırılarak işin esasına girilmek suretiyle yapılan inceleme sonucunda;

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.

İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.

Dairemiz, yıllık iki yüz yetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.

Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Davacı işçinin işyerinde pompacı olduğu ve 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, mesaisinin bu şekilde olduğu sabittir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma alacağı bu çalışma sistemine göre hesaplanmışsa da dairemizin Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen uygulamasına göre 24 saat çalışma hallerinde günlük 14 saatin mesaide geçtiği kabul edilmelidir ( Yargıtay HGK. 05.04.2006 gün 2006/9-107 E., 2006/144 K ). 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde günlük mesai 11 saatle sınırlandırılmış olmakla 11 saati aşan çalışmanın karşılığı fazla çalışma olarak ödenmelidir. Şu hale göre davacı işçinin 24 saat çalıştığı günler için günde 3 saat fazla çalışma ücreti hesaplanmalıdır.

Mahkemece de benimsenen bilirkişi raporunda her ne kadar davacının günde 3 saat, haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğinin dosya kapsamı ile sabit olması karşısında, ilk hafta 4 gün 24 saat, devam eden hafta 3 gün 24 saat çalışan davacı işçinin günlük 3 saat fazla mesaiden ilk hafta için 12 saat, devam eden hafta için 9 saat fazla mesai yaptığının kabulü ile yukarıda açıklanan ilke kararı uyarınca bilirkişiden ek rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken, davacının günde 3 saat, haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: