Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/42529 K.2013/5281

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılar avukatlarınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.02.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar adlarına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı avukat, davalı ...Ş. ile akdettiği 01.10.1994 başlangıç tarihli sözleşme ile hukuki yardımlarda bulunmayı ve karşılığında her ay aylık ücret almayı üstlendiğini, davalı şirketin bilahare 01.07.2006 tarihinde yeniden yapılandığını ve tüm çalışanların kanuni halef sıfatıyla davalı The Shell ... Of Turkey Limited ... Şubesine devredildiğini, 1 numaralı davalı şirkete hizmet vermeye aynı sözleşme gereği devam ettiğini, son ücretinin 4.227,20 TL + KDV olarak ödendiğini, davalı şirketin 30.....2007 günü müvekkilinin ... akdini feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Davalılar cevaplarında, aradaki ilişkinin hizmet akdine değil vekalet akdine dayandığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatının söz konusu olmadığını, davacı ile ... arasındaki vekalet ilişkisinin 01.07.2006 tarihinde başladığını, bu nedenle söz konusu tarihten önceki bir dönem için adı geçen davalının sorumluluğuna gidilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.

Mahkemece davalı tarafın görev itirazı reddedilerek davaya konu ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir.

Kararı süresi içinde her iki davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı ... Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda ... mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “... sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak ... görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, ... görme (emek) ve bağımlılık ... sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.

... sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede ... görme edimini yerine getirenin ... görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, ... sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir.

Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından ... sahibinin talimatları ile bağlı değildir. ... sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, ... sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz.

Bağımsız olarak ... gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını ... bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak ... bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır.

... sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.

... sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve ... sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, ... görenin işin görülme tarzı bakımından ... sahibinden talimat alması, işin ... sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri ... başına kesin bir ölçü teşkil etmez.

İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. ... araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır.

Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında ... yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden ... koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur.

Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde ... sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, ... sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan ... sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu ... görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir.

Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.

Çalışanın münhasıran aynı ... sahibi için çalışması da, ... başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir ... sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye ... ilişkisi niteliğini ... başına kazandırmaz (Yargıtay 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.).

5521 sayılı ... Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde ... mahkemelerinin görevi, “... Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında ... akdinden veya ... Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, ... mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.

Somut olayda, davacının serbest avukat olarak kendisine ait büroda faaliyet gösterdiği, davalı ile aralarında vekalet ilişkisi olduğu ve bu ilişki kapsamında aylık ücret ödendiği anlaşılmaktadır. Avukata vekalet ilişkisi kapsamında aylık olarak sabit bir miktarın ödenmiş olması ... ilişkisinin varlığını gerektirmez. Avukatlık asgari ücret tarifesine göre de avukata sabit ücret ödenmesi mümkündür.

Öte yandan davacının yaptığı işlerin dava takipleri ile sınırlı olmaması ve istendiğinde hukuki rapor vermiş olması ve şirkete diğer konularda hukuki yardımda bulunması da vekalet ilişkisinin bir gereğidir. Taraflar arasında ... ilişkisinin unsurları bulunmamaktadır. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazlı şekilde işin esasına gidilerek isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Davalılar arasında işyeri devri olduğu halde devreden işverenin devir sonrasında ait işçilik alacaklarından sorumlu tutulması da kabule göre doğru değildir.