Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/31640 K.2013/11193

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait restoranda 01.05.2010 tarihinde işletme müdürü olarak işe başladığını, müvekkilinin son aldığı net ücretinin 1.500,00 TL olduğunu, işverenin müvekkilini zorla izne yolladığını ve izin dönüşü 02.09.2011 tarihinde işe devamına izin vermediğini, ve hiçbir haklı ve geçerli neden olmadan kanuna ve usule aykırı bir şekilde iş sözleşmesini feshettiğini, anılan feshin haksız ve kötü niyetli olduğunu,

işverenin çalışanların iş güvencesinden mahrum kalmasını temin edecek tutum ve davranışlar sergilediğini belirterek davalı işveren tarafından gerçekleştirilmek istenen iş sözleşmesini fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işine iadesine, işe iade kararı kesinleşinceye kadar geçecek süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı tarafından ödenmesine, mahkemece verilecek işe iade kararına davalı işveren tarafından uyulmaması halinde ödenecek tazminatın işçinin kıdemi, ücreti ve feshin usulsüz yapılmış olması nedeniyle 8 aylık ücret olarak belirlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; müvekkilinin ...Sanayi ve Ticaret Taahhüt Limited Şirketine ait Porto Maria adlı restoranında davacının müdür olarak 05.05.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, çalışmış olduğu dönemde restoranda bulunan içkilerin eksildiği, müşteriden yapılan tahsilatların eksik olarak kasaya alındığı,

sarhoş ve içkili olarak işyerine geldiği vs. şekilde gayrı yasal ve gayrı ahlaki durumları diğer çalışanlar tarafından sözlü ve yazılı olarak bildirildiğini, akabinde yapılan incelemede de bu durumun tespit edildiğini, davacının müvekkili şirket yetkililerinin güvenini kazandığını ve kendilerinin İstanbul'da olması nedeniyle, Alaçatı'yı kontrol etme gereği duymadıklarını, davacının bu eyleminin manevi olarak müvekkili şirket yetkililerini üzdüğünü, davacının hem işyerine, hem de diğer çalışanlara ihanet ettiğini, iftira attığını, kendi yaptıklarını başkaları üzerinden göstermeye çalıştığını,

kendisine emanet edilen eşyayı tüketerek ya da satarak güveni kötüye kullandığını, bu nedenle taraflarınca Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/31900 Hazırlık Sayılı dosyasıyla şikayette bulunulduğunu ve bundan dolayı da haklı olarak iş akdini feshettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kap­samı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işye­rinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşme­leri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davalı işverenliğin işçi bildirimlerinin kurumdan istendiği, gelen cevapta fesih tarihinde davalıya ait davacının çalıştığı 135895903 sicil nolu işyerinde 4, 0700773 sicil nolu işyerinde 26, 1074872 sicil nolu işyerinde 11 işçi çalıştığı görülmektedir. Ancak 0700773 sicil numaralı işyerinin mahiyetinin kayden gemi inşaatı olarak belirlendiği yazılıdır. Davacı ise davalının restoran işletmesinde çalışmıştır.

Fesih tarihinde davalıya ait aynı işkolunda olan işyerlerinde çalışan işçi sayısı gözetilecektir. Öncelikle tüm Türkiye genelinde fesih tarihinde söz konusu işyerleri haricinde aynı iş kolunda başka işyerleri bulunup bulunmadığı SGK’dan sorulmalıdır. Aynı işkolunda başka işyeri yoksa 0700773 sicil numaralı işyerinin gerçekten gemi inşaatı alanında mı faaliyet gösterdiği hususu gerekirse keşif yapılarak araştırılmalıdır. Buna göre eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

3- Davalıya ait Alaçatı’da bulunan restoran işletmesinde müdür olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı bir bildirim sunulmamışsa davalının cevap dilekçesinde davacının davalının güvenini kötüye kullandığını, onun görev zamanında içkilerin eksildiğini, bu konuyla ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduklarını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işverenlikçe düzenlenen işten ayrılma bildirgesinde de 29 kodunun, yani işveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih kodunun işaretlendiği görülmüştür. Davalı fesihte haklı nedene dayandığından feshin yazılı yapılmaması feshin geçersizliği sonucunu doğurmayacaktır.

Bu nedenle mahkemenin buna dayalı gerekçesi yerinde olmadığı gibi, davalı hakkında açılan ceza soruşturması dosyası sonucu ne olduğu araştırılmadan yazılı şekilde eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeyle karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.