Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/6470 K.2014/6792

Davacı işçi, 24/10/2003 tarihinde davalı işyerinde halk oyunları elbiselerinin işleme ustası olarak çalışmaya başladığını, davacının iş aktinin 15/06/2007 tarihinde davalı tarafından tek taraflı ve haksız olarak feshedildiğini, davalı işveren haksız ve asılsız olarak "izin almaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın işe devam etmediği" gerekçesine dayanarak, kendisinin ve eşinin iş aktinin 28 Haziran 2007 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, bu nedenle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ve ulusal bayram, dini bayramlar ve Pazar çalışmaları alacağı ve ödenmeyen ücret alacaklarını talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, 15/06/2007 tarihinden itibaren izin almaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın işe gelmeyen davacının iş akdinin Kartal 15. Noterliği'nin 28/06/2007 tarih ve İş Kanunu 25/2 maddesi düzenlemesine uygun bir şekilde haklı olarak feshedildiğini, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, davacının hak düşürücü süre ile ilgili iddiasının yerinde olmadığını, davacının yıllık izin ücreti talebinin yerinde olmadığını, davacının fazla mesai yapması ve bayramlarda da çalışması söz konusu olmadığından iddia edilen taleplerinin de yerinde ve haklı olmadığını, çalıştığı dönem içindeki tüm ücret ödemeleri yapılmış olduğundan ücret alacağının da bulunmadığını belirtmiş, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalının işyerinde 24/10/2003 - 15/06/2007 tarihleri arasında ücretli olarak çalıştığı, son net maaşının 2.000,00 TL olduğu, feshin haksız olduğu gerekçesiyle isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda yılın 6 aylık bölümünde 8.30-18.30 saatleri arasında çalışma sebebiyle günde 10 saat çalışma belirlenmiş ve 7.5 saat olan normal çalışma süresi ile 1 saat ara dinlenme düşülerek bakiye süre günde 2.5 saat olarak hesaplanmıştır. Günlük 10 saatlik çalışma süresinden normal çalışma süresi ile ara dinlenme düşüldüğünde kalan süre 1.5 saat olduğu halde belirtilen şekilde günde 2.5 saat fazla çalışma hesabı yapılması hatalıdır. Kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.