Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/6672 K.2014/12708

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin işyerinin kapanması nedeni ile iş feshedildiğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı başvurusunundavalının esnaf olduğundan bahisler kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeyeceği belirtilerek reddedildiğini ama davalının biçer döver işletmeciliği de yaptığını, ayrıca, Bağ-Kur'dan emekli maaşı bulunduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalının esnaf kriterlerine uyduğunu, işyerinin kapanmadığını, tüm aktif ve pasifleri ile birlikte devredildiğini, davacının iş aktinin feshedilmediğini, davacının yeni işveren yanında aynı konumda çalışmaya devam ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere davalıya ait işletme ve yevmiye defterlerinin incelenmesi neticesinde davalının esnaf değil tacir olduğunun anlaşıldığı, SGK'na verilen davacının işten ayrılma bildirgesinde işten ayrılma nedeninin işyerinin kapanması olarak belirtilmesi, devralan işyerinin işyeri bildirgesi veriliş nedeninin ilk tescil olması ve dinlenilen tanık beyanlarının bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde, iş aktinin feshedilmiş olduğu sonucuna varıldığı, devir olgusunun gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Davalının, işyerini devrettiği yeni işveren ile yaptığı sözleşmede işletmesinin en önemli parçası olan bayilik hakkını da yeni işverene devrettiği, beyanlarından davacının yeni işvereni yahut işveren vekili olduğu anlaşılan davacı şahidi Özkan Bakır'ın, adi yazılı sözlşme tarihi olan 2009 yılı Eylül ayından itibaren bayiliği kendileri asıl şirketten alıncaya kadar davalının devrettiği tüp satılan işyerini kendilerinin davalı adına işlettiklerini, kendileri yeniden bayiliği alıncaya kadar davacının, davalının yanıda çalıştığı gibi kendi yanlarında çalışmaya ara vermeden devam ettiğini,

ancak kendileri bayiliği alınca davacının da iş aktinin son bulduğun, aradan 5-6 gün geçtikten sonra davacnın kendilerine gelerek iş başvurusunda bulunduğunu bunun üzerine anlaşarak davacının çalışmaya devam etmesini sağladıklarını, halihazırda davacnıın hem tüp bayiinde hem de kendilerine önceden de ait olan markette çalıştığını beyan ettiği görülmüştür.

Şu hale göre, işyeri fiilen yeni işverene 2009 yılı Eylül ayından itibaren geçmiş ve o tarihten itibaren de yeni işveren tarafından işletilmiş, işyeri fiilen davalının elinden çıktıktan sonra davacı ara vermeksizin devam etmiştir.

Her ne kadar davacının hizmet dökümünde 31/12/2009 tarihinde davalı işverenlikten çıkışının yapıldığı yeni işverenlikte 5/1/2010 tarihinde ise girişinin yapıldığı görülmekte ise de, 31/12/2009 tarihinde çıkışının yapıldığı esnada davacının aslında davalı nezdinde değil, davalının işyeri sicil numarası altında çalışmakta olan yeni işverenlikte çalıştığı anlaşılmaktadır.

Davacının 31/12/2009 tarihinde yapılan işten çıkış işlemi açısından, işyerinin el değiştirmiş olması haricinde hiç bir neden dosyada ifade edilmiş değildir. O halde, bu çıkış ve 5 gün sonra giriş işlemi, sırf davacının davalı nezdindeki çalışma süresi ile olan bütünlüğün bozulması için yapılmıştır.

Ortada başka hiç bir neden yokken davacının fiilen çalışmaya 5 gün ara vermesi hayatın olağan akışına aykırı görülmüş, bu yöndeki giriş çıkış işlemleri ile beyanların, yeni işverenliğin, davacının davalı nezdindeki çalışmasına yönelik sorumluluğundan kurtulmasına yönelik olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

Nitekim, davacı asıl duruşmadaki beyanında, "sigortada çıkışı verildikten 3-5 gün sonra yeni işverenin tecrubesinden faydalanmak için kendisini yeniden işe çağırdığını" belirmesine rağmen, davacı şahidi Ö.

B. "davacının çıkışının yapılmasını müteakip 5-6 gün sonra kendisinin gelerek iş başvurusu yaptığını" belirtmiş olup, davacının yeniden işe başlaması şekli ve zamanı açısından davacı işçi ve devralan işveren birbiri ile çelişkiye de düşerek, aslında çalışmaya fiilen hiç bir zaman ara verilmediği kanaatini kuvvetlendirmişlerdir.

Neticeten, işyeri devri olgusunun, 2009 yılı Eylül ayında işyeri el değiştirmesine rağmen davacının fiilen çalışmaya devam etmesi nedeni ile 2009 yılı Eylül ayında gerçekleştiği davacı şahidi Özkan Bakır'ın beyanları ile sabittir. Davacının iş aktinin 31/12/2009 tarihinde feshedildiği ve hizmet dökümüne göre 5/1/2010 tarihlerinde yeniden işe alındığı yönünde ileri sürülen deliller samimi bulunmamıştır.

İşyeri devrinin sabit olması ve dava tarihinde hatta yargılama aşamasında davacının halen aynı işyerinde çalışması karşısında, feshin gerçekleşmediği, bu nedenle feshe bağlı kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının talep edilemeyeceği gözetilmeksizin, davanın reddi gerekirken kabulü hatalıdır.