Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/7997 K.2014/12985

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı bünyesinde 01/08/2009 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak 08/01/2011 tarihinde feshedildiğini, Ocak 2011 ayı içerisindeki çalışmasının ücretinin ödenmediğini, davalıya ait işyerinde sabah saat 07:30'dan kış döneminde 24:00'a kadar dört binanın işleri ile ilgilendiğini ve 24 saat boyunca her iki saatte bir kalorifer kontrolü yaptığını, yaz döneminde ise yine aynı şekilde 24:00'a kadar çalıştığını, gece 01:00'dan 04:00'a kadar ise her gün site etrafındaki çimenlerin sulanması ve bakımları ile uğraştığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık ücretli izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının yılbaşı itibariyle sözleşmesinin yenilenmesi amacıyla çağırıldığında, ailevi nedenlerle artık çalışmak istemediğini beyan ederek iş akdini bizzat kendisinin sona erdirdiğini ve işe gitmediğini, davacının işe gelmemesi ve isteği doğrultusunda davalı tarafından alınan yönetim kurulu kararı ile davacının 08/01/2011 tarihinde işten ayrılma bildirgesini imzalayarak işten ayrıldığını, ayrıca 8 günlük yevmiyesinin de kendisine imzası karşılığında ödendiğini, dava dilekçesinde sıralanan diğer taleplerin de yersiz olduğunu savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda; davacı fazla mesai ve hafta tatili çalışması alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının Ekim-Mart ayları arasında, haftanın 7 günü 08.00-22.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenme ile haftalık 84 saat çalışma ve böylece haftada 39 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Mahkemece davacının haftanın 7. günü çalışmasının tamamını fazla mesai olarak değerlendiren ve aynı çalışma süresini ayrıca hafta tatili ücreti olarak dikkate alıp mükerrer hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır. Ayrıca kaloriferin yandığı dönemin tespiti açısından, mülki idareden kaloriferin yandığı tarihler sorularak sadece bu dönem dikkate alınmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.