Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/9654 K.2013/10812

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayramve genel tatil ücreti alacağı ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan... Yapı Taahhüt A.Ş.(Yeni ... Taah.

A.Ş.), ..., ...Şirketi avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 02.04.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan... ... Şirketi, ... adlarına avukat ..., ... ve ... ile...... Yapı Taah. A.Ş. Adına avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, Ocak 1981 tarihinden itibaren davalı ...'in yanında ve diğer davalı şirketlerde üst düzey yönetici olarak çalıştığını, en son davalılardan... Teknik Yapı A.Ş. Firması adına Azerbaycan'da çalıştığını, ücretinin 5.000.00TL.olduğunu, son 8 aylık ücretinin ödenmediğini ve davalı işverenlerce işine son verildiğini belirterek ücret alacağı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, bayram tatili ücreti alacağı ile hafta tatili ücreti tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... ve... ... şirketi vekili yanıt dilekçesiyle özetle; davacının 1982 tarihinden itibaren 01.08.2001 tarihine kadar aralıklı olarak çalışması olduğunu, bu çalışmalarından doğan alacaklarını aldığını, talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, diğer davalı tüzel kişilerle hiç bir irtibatı ve bağı bulunmadığını, yine müvekkili ...'in davalı tüzel kişilerle hiç bir irtibatı ve bağı bulunmamakla birlikte müvekkili şahsın müvekkili şirketin sadece ortağı olmakla şahıs olarak işveren olmayıp bu yönden de husumet itirazlarının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... yapı taahhüt A.Ş.(...... yapı taah. A.Ş.) vekili yanıt dilekçesiyle özetle; davacının şirketteki çalışmasının 01.04.1995-31.12.1996 tarihinde sona erdiğini, davacının emekli olduğunu, hak düşürücü ve zamanaşımı süreleri geçtikten sonra ikame edilen davanın reddi gerektiğini, davacının diğer şirketler nezdinde yaptığı çalışmaların şirket ile ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının... ... şirketinde 01.02.1982-28.10.1982 arasında 8 ay, 28 gün, 01.03.1983-31.03.1994 arasında 11 yıl, 1 ay olmak üzere 11 yıl, 9 ay, 28 gün, işyerini devralan...

Taah.A.Ş.'nde 01.04.1994-31.12.1996 tarihleri arasında ise 2 yıl, 9 ay çalıştığı, emekli olduktan sonra yine 01.01.1997-07.02.2003 tarihine kadar ...şirketi adına çalıştığı, bu çalışmasının ise 01/08/2008 tarihine kadar devam ettiği, dolayısıyla davacının toplam hizmet süresinin 26 yıl, 1 ay, 28 gün olduğu, işverenin feshin haklı nedenle yapıldığını ispatlayamadığı, dolayısıyla davacının iş akdinin tazminatı hak kazanacak şekilde sona erdiğinin kabulü gerektiği, S.G.K. kayıtlarına göre davacının çalışmasının sadece ...şirketi ve...

Yapı Taah.A.Ş. ( ...... Yapı Taah.A.Ş.) işverenliğinde geçtiği, davacının davalı ... Teknik Yapı A.Ş. ( Yeni Unvanı: Yeraltı Teknik Yapı A.Ş. ) işyerinde çalışması bulunmadığından, yine diğer davalı ...'in ise davacı ile aralarında yapılmış bir hizmet sözleşmesi olmayıp, işveren sıfatı da bulunmadığından anılan bu davalılar hakkındaki davasının husumet yokluğundan reddi gerektiği belirtilerek hüküm kurulmuştur.

Kararı yasal süresi içinde davalılardan ...Yapı Taah. A.Ş ve... ... Şirketi temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan... Yapı Taah.A.Ş. ve... ... Şirketinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi dava dilekçesinde son olarak davalı şirketlerden ... ( ...Teknik Yapı A.Ş) de çalıştığını ileri sürmüş, sözü edilen şirketin yönetim kurulu başkanı da bu çalışmayı doğrulamıştır. Tanık beyanları da aynı yönde olduğu halde mahkemece ... ( ...Teknik Yapı A.Ş) yönünden davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmiştir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, 01.02.1982- 31.03.1994 tarihleri arasında iki dönem halinde... Adi Komandit Şirketinde, 01.04.1994- 31.12.1996 tarihleri arasında... Yapı Aş ( ...), 01.01.1997-07.02.2003 arası... Adi Komandit Şirketinde ve 07.02.2003- 01.08.2008 arası ... Yapı A. Şirketinde (Yer Altı) çalışmıştır.

Davalı şirketlerin her biri farklı tüzel kişiliği haiz olup, ortakları da özdeş değildir. Zaman içinde ortakların pay oranları da değişmiştir. Başlangıçta bazı şirketlerin unvanında “kiska” ibaresi yer alsa da zaman içinde temyiz eden şirketlerin unvanlarında da değişikliğe gidilmiştir. Davalılar arasında organik bağın varlığından söz edilerek bir kısım davalıların tüm işçilik alacaklarından sorumlu tutulması hatalıdır.

Öte yandan kayıtlarda görünen son işveren şirket yönünden ise husumet yokluğu sebebiyle karar verilmemiş olması hatalıdır. Ancak husumetten red kararı bakımından davacı tarafın temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Davacı işçi davalı şirketlere ait farklı işyerlerinde inşaat mühendisi, şantiye şefi ve en son proje müdürü olarak görev yapmıştır. Dosya içeriğine göre davacı işçi ile davalı şirketler arasında zaman zaman iş sözleşmesinin devrine dair fiili durum gerçekleşmiştir. Zira davacı işçi davalı işverenlerden birinde çalışırken iş sözleşmesi feshedilmeksizin ve yasal hakları ödenmeden diğer işverene geçirilmiş ve bu defa diğer işverene karşı iş görme edimini ifa etmiştir. Bu durumda davaya konu işçilik alacaklarından sorumluluk iş sözleşmesinin devri kurallarına belirlenmelidir.

İhbar tazminat ile yıllık ücretli izin alacağından son işveren sorumlu olsa da ... Yapı A. Şirketi (Yer Altı) yönünden husumetten red kararı davacı tarafından temyiz dilmiştir. Sözü edilen tazminat ve işçilik hakları bakımından diğer davalıların sorumlu tutulması mümkün değildir.

Kıdem tazminatı bakımından her bir işveren kendi çalıştırdığı süre ve iş sözleşmesinin devredildiği tarihteki ücret seviyesiyle sınırlı sorumlu olmalıdır. Temyiz eden davalıların kıdem tazminatından sorumluluğu bu esaslara göre belirlenmelidir.

Hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücretlerinden her bir işverenin kendi döneminde doğan işçilik alacaklarından sorumlu olması gerekirse de, zamanaşımı defi dikkate alınarak yapılan hesaplama son işveren... Teknik Yapı A. Şirketi (Yer Altı) dönemini ilgilendirmekle önceki işverenlerin sözü edilen işçilik alacaklarından sorumlu tutulması mümkün değildir.

Davaya konu ücret alacağı da fesihten önceki son 8 ayı ilgilendirdiğinden, tek başına davalılardan... Teknik Yapı A. Şirketinin sorumlu olması gerekirse de adı geçen şirket bakımından husumet yokluğu sebebiyle verilen red kararı temyiz edilmemiştir. Bu itibarla sözü edilen istek bakımından da kararı temyiz eden davalıların sorumluluğuna dair karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının davalıya ait işyerinde önce inşaat mühendisi daha sonra şantiye şefi ve son olarak da proje müdürü olarak çalıştığı dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Davalının zamanaşımı defini ileri sürmesi sebebiyle hesaplama yapılan dönemde davacının şantiye şefinin de üzerinde bir konumda yüksek ücretle proje müdürü olarak görev yaptığı anlaşılmakla mesaisini kendisi belirleyebilecek durumdadır. Fazla çalışma ücreti isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.