Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/27278 K.2016/1359

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait hastanenin tüp bebek servisinde 14/02/2002 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini 30/09/2010 tarihinde haklı olarak feshettiğini, maaş ödemelerinin sürekli geç ve düzensiz yapıldığını, Ağustos ayı ücretinin ise ödenmediğini, davacının fazla çalışma yapmasına ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirkete ait hastane bünyesinde kendisinden sağlık hizmeti satın alınan .... tarafından işletilen kadın doğum ve tüp bebek merkezinde çalıştığını, davacı ile davalı şirket arasında bir hizmet ilişkisinin bulunmadığını, davacının işvereni olan şirket ile davalı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığını, davacının işvereni olan şirketin hastaneden ayrılması nedeniyle davacının iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin davacı tarafından ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi.

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti SGK belgelerinde yazılı prim miktarları üzerinden hesaplanmıştır.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanmalıdır. İşçinin fesih tarihindeki ücreti biliniyor, ancak geçmiş dönem ücretleri bilinmiyor ise fesih tarihindeki çıplak brüt ücret yine fesih tarihindeki aylık brüt asgari ücrete oranlanarak (bölünerek) bir katsayı bulunmalı, bu katsayı ile dönemin brüt asgari ücreti çarpılmalıdır. Bu çarpma işlemi sonucunda bulunacak rakam esas alınarak fazla çalışma ve genel tatil ücreti hesaplanmalıdır.

SGK belgelerinde yazılı olan prim miktarlarının hesaplamada esas alınması yukarıdaki ilke kararımıza ve yasal düzenlemelere aykırıdır. Zira, söz konusu prim miktarları içinde, prime esas kazançlardan olan fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti gibi gelirler de vardır. Dolayısıyla, bahsi geçen prim miktarları çıplak brüt ücret olarak kabul edilemez. Karar bu yönden hatalıdır.

3- Yine yukarıdaki ilke kararımızda açıkça belirtildiği üzere, fazla çalışma ve genel tatil ücretleri tanık beyanlarına göre hesaplanmış ise bu ücretlerden taktiri indirim yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta da söz konusu alacaklar tanık beyanlarına göre hesaplandığına göre, hakkın özünü zedelemeyecek şekilde alacaklardan makul bir indirim yapılmaması hatalıdır.

4-Kabule göre de, bir kısım alacaklara ıslah tarihi nazara alınarak faiz yürütülmesine rağmen, ıslah tarihinin kararda yazılmamasının infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç: