Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/28572 K.2016/1465

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... ile ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı alt işveren taşeron firmanın sigortalı elemanı olarak, üst işveren Maltepe Belediyesinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile, Fen İşleri Müdürlüğünde yol bakım amirliğinde puantör olarak işe başladığı 01.02.2007 tarihinde iş akdinin feshedildiğini 21.05.2012 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, en son aylık net ücretinin 1.255 TL olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek bu alacakların tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının, davalı ... personeli olmayıp diğer davalıların personeli olduğunu, bu sebeple davanın Maltepe Belediyesi yönünden husumetten reddine karar verilmesini, davacının, belediyece yapılmış hizmet alımı ihaleleri kapsamında yüklenici firmalardan diğer davalı firmalarca çalıştırıldığını, davacının fazla mesai ücreti alacağının haksız olduğunu, davacının çalıştığı günler ile ilgili firmalara her ayın sonunda hakedişleri mukabili ödemelerinin yapıldığını, davacının yıllık izin ücreti talebinin de belediyeden istenilmesinin haksız olduğunu savunarak davanın husumetten ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...vekili, işin gerçek sahibinin Maltepe Belediyesi olduğunu, davalı şirketin diğer davalı belediyenin hizmet alım işi ihaleleri nedeniyle davacıyı işe aldığını, davacı ile davalı şirket arasında belirli süreli iş akdi olduğunu, davalı şirketin, belediyenin 2011-2012 yıllarındaki ihaleleri kazanamadığını, haksız fesih söz konusu olmadığını, davalı şirket yönünden kıdem ihbar tazminat taleplerinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının davalı şirkette 01.02.2007-31.12.2011 tarihleri arasında yol yapım işçisi olarak çalıştığını, son aldığı net maaşın 1.106,04.TL olduğunu,

davacının haftaiçi 5 gün 09.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, haftasonu çalışma yapılmadığını, ihale kapsamında işin doğası gereği fazla çalışma yapılmadığını, davacının fazla çalışma taleplerinin haksız olduğunu, davacının davalı şirket bünyesinde izne hak kazanamadığını beyan ederek davanın davalı şirket yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili şirketin ... Fen İşleri Müdürlüğünün 2012 yılı için yaptığı yol bakım onarım işini ihale usulüyle taşeron firma sıfatıyla aldığını, söz konusu işin 02.01.2012- 21.05.2012 tarihleri arasında olduğunu, bu süreler içerisinde davacının da ilgili iş için çalıştığını, taraflar arasında süreli iş akdinin düzenlendiğini, iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, ihbar ve kıdem tazminatı istenemeyeceğini, davacının fazla çalışması olmadığı için fazla çalışma ücreti alması talebinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının yıllık ücretli izin alacağına hak kazanmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda hesap raporuna itibar edilerek ve davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi davalılar ... ve son alt işveren şirketin iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar ... ile ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son alt işveren asıl işverenle birlikte sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden alt işveren ile devralan alt işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden alt işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan alt işveren asıl işverenle birlikte sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu,

son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir. Bu açıklamalar ışığında mahkemenin kararı incelendiğinde;

a) Yıllık izin ücreti alacağı feshe bağlı bir alacaktır. Bu alacaktan fesih tarihindeki asıl işveren ile alt işverenin sorumluluğu bulunmakta olup, önceki alt işveren...’nin bir sorumluluğu olmamasına rağmen davalı...’nin yıllık izin ücreti alacağının bir kısmından sorumlu tutulması hatalı ise de, adı geçen davalının temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak söz konusu yıllık izin ücreti alacağının tümünden davalılar ... ile son alt işveren ...’nin sorumlu tutulması gerekirken yalnızca bir kısmından sorumlu tutulmaları doğru değildir.

b) Davacının 01.02.2007-31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığı davalı...’nin kendi dönemi ve devir tarihindeki ücreti ile sınırlı olmak üzere kıdem tazminatından sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken, bu gözden kaçırılarak sorumluluğuna gidilmesi hatalıdır.

3-Somut uyuşmazlık sonunda, davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda asıl işveren ... ile son alt işveren ...’nin sorumlu olduğu fazla çalışma ücreti alacağının net 4.566,83 TL, davacının 01.02.2007-31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığı davalı...’nin ise bu alacağın net 4.431,12 TL’sinden sorumlu olduğu şeklinde hesaplama yapılmış, mahkemece gerekçede hakkaniyet indirimi yapıldığı açıklanmadan, gerekçesi belirtilmeden 1.474,45 TL’ye hükmedilmiştir. Bilirkişinin tespit ettiği rakamdan hakkın özüne etki etmeyecek oranda hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken açıklanan ilkelere ve yasaya aykırı olarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Ayrıca kabule göre, işyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan fazla çalışma ücretinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Buna göre davacının 01.02.2007-31.12.2011 tarihleri arasında çalıştığı davalı...’nin işyerini devrettiği 31.12.2011 tarihine kadar doğan fazla çalışma ücret alacağından sorumluluğu daha fazla olmasına rağmen adı geçen davalının kabul edilen alacağın yalnızca 637,23 TL'sinden sorumlu tutulması isabetsizdir.

4-Fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacağı yönünden ıslahla artırılan kısımlar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken yalnızca dava dilekçesinde talep edilen miktar için dava tarihinden itibaren faize hükmedilip ıslahla artırılan kısımlar için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmemesi de bozma nedenidir.

F) Sonuç: