Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/31438 K.2016/5285

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalılardan ile Türkmenistan'da imal edilecek olan iki adet “serhat sınıfı gemi yapım taahhüdü işini" yapmak amacıyla "" nı oluşturduklarını, davalılardan " de asıl işveren konumunda bulunan " imal edeceği gemi yapım işinde alt işveren olarak faaliyette bulunmak için, " oluşturduklarını, davacının alt işveren konumunda olan " işçisi olarak asıl işveren konumunda olarak gemi yapım işini alan, "Türkmenistan'ın Türkmenbaşı ilinde bulunan işyerinde kaynakçı olarak 18.01.2012 tarihinden haksız ve kötü niyetli bir şekilde çıkarıldığı 13.06.2012 tarihine kadar fiilen kesintisiz olarak çalıştığını,

davalıların düşük sigorta primi ve vergi ödemek amacıyla, davacının aylık ücretinin bir kısmını yurt dışı harcırahı, prim vb. şekilde gösterdiklerini, izin ücretinin belirlenmesinde düşük olarak belirlenen ücretin temel alındığını, hafta tatili, genel tatil ve fazla mesai ücretlerin ödenmediğini, davacının da aralarında bulunduğu bir grup işçinin sözü edilen mağduriyetlerini işverene ilettiklerini,

iş görme borcunu yerine getirmeye hazır durumda işyerinde beklemelerine rağmen davalıların davacı ve diğer işçilerin taleplerini yerine getirmedikleri gibi "ya işbaşı yapın ya da sizi Türkiye'ye göndeririz" diyerek işçilerin taleplerini kabul etmediklerini, davalı tarafın 13.06.2012 tarihinde akşama doğru işçileri toplayarak "Pasaportlarınızı getirin, sizi Türkiye'ye gönderiyoruz" diyerek davacı ve diğer işçilerin iş akitlerini haksız ve kötü niyetle feshettiklerini, davalılardan " unvanıyla, davacı ile birlikte 35 işçiye gönderdiği,

İş Sözleşmesinin feshi konulu ve 19.06.2012 tarihli ihtarnamesi ile 12- 13.06.2012 tarihlerinde çalışmaması nedeniyle iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-c-h-ı maddeleri gereğince haklı nedenle feshedildiğini ihtar ettiğini iddia ederek ihbar tazminatı ile kötü niyet, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılardan . vekili, cevap dilekçesinde, müvekkili yürütülen bir gemi inşa projesinin faaliyetleri kapsamında ...firmasıyla birlikte " ..." kurduğunu, anılan iş ortaklığında diğer pilot şirketin diğer davalı ... olduğunu, gemi inşa projesinin yapım aşamalarında görev almak üzere diğer davalılar mutabakata varılmış olduğunu kurduklarını, davacının sigortalı işçisi olarak ve ortaklığın akdettiği iş sözleşmesi uyarınca anılan projede 18.01.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının davalı sigortalı işçisi olduğunu ücreti de dahil olmak üzere tüm mali ve sosyal haklarının diğer davalılar tarafından sağlandığını,

müvekkili davacıyı işe alma veya işten çıkarma hak ve tasarruf yetkisinin bulunmadığını, davacının başlangıçtan beri diğer davalılar işçisi olduğunu, müvekkili davacıyla arasında işçi-iş veren ilişkisi bulunmadığını, müvekkilinin işverenlik sıfatının olmadığını, davacının birlikte istihdam edilmediğini, davacının doğrudan ve münhasıran işçisi olduğunu, davacının iş sözleşmesinin müvekkili tarafından feshedilmediğini ve davacıyla müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığından dolayı davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkili şirketinin davaya konu olayda alanına giren kaynak işinin bir bölümünü "" verdiğini,

davacının diğer davalılar tarafından işe alındığını, davacı ile birlikte toplam 36 işçinin 12.06.2012 ve 13.06.2012 tarihlerinde herhangi bir haklı ve hukuki sebep bildirmeksizin işe gelmeyerek işin aksamasına ve müvekkili şirketin zararı uğramasına yol açtıklarını, davacı ve arkadaşlarının kanuna aykırı şekilde eylem yaparak iş sözleşmesiyle üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirmediklerini, tüm ikazlara rağmen bu kanunsuz eylemlerini devam ettirdiklerini, davacı arkadaşlarının 12.06.2012 tarihinde birlikte yazdıkları ve her birinin imzasını taşıyan bir dilekçe ile diğer davalı ... şirketinden bir takım taleplerde bulunduklarını,

söz konusu taleplerinin yerine getirilmemesi halinde işi bırakacaklarını bildirdikleri ve aynı gün saat 08.00 de işi bıraktıklarını ve izinsiz eylem yaparak tersanenin diğer işçilerinde çalışmasını engellediklerini, tersanede davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eylemi nedeniyle 12.06.2012 günü çalışma yapılamadığını ve her hangi bir üretim gerçekleştirilemediğini, davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eyleminin 13.06.2012 günüde sürdüğünü,

davacı ve diğer 36 arkadaşının 13.06.2012 günü yaptıkları eylemle tersanenin diğer işçilerin çalışmasını engellediğini bu eylemler nedeniyle 13.06.2012 günüde tersanede çalışma yapılamadığını ve herhangi bir üretimin gerçekleştirilemediğini, davacı ve arkadaşlarının eylemlerini bırakmaları yönünde işe davet edilmelerini, eylemi sona erdirip iş başı yapmalarının ihtar edilmesine ve diğer işçilerin çalışmasını engellememe hususunda yapılan uyarılara rağmen eylemlerini aynen devam ettirdiklerini, davacının ve diğer 36 arkadaşının bizzat katıldığı bu eylem nedeniyle tutanak tutulduğunu,

bu nedenle davacının ihbar ve kötü niyet tazminatı talep edemeyeceğini, davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve hafta tatili ücreti taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalılardan vekili, cevap dilekçesinde, müvekkili yürütülen bir gemi inşa projesinin faaliyetleri kapsamında . firmasıyla birlikte" ... nı kurduğunu, gemi inşa projesinin yapım aşamalarında görev almak üzere diğer davalılar ile mutabakata varılmış olduklarını, bu iş için iş ortaklığını kurduklarını ve iş ortaklığı olarak çalışmaya başlandığını, davacının iş ortaklığının sigortalı işçisi olarak,

anılan projede 18.01.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, davacının davalı sigortalı işçisi olduğunu ücreti de dahil olmak üzere tüm mali ve sosyal haklarının diğer davalılar tarafından sağlandığını, müvekkili şirketinin davacıyı işe alma veya işten çıkarma hak ve tasarruf yetkisinin bulunmadığını, davacının başlangıçtan beri diğer davalılar işçisi olduğunu, müvekkili şirketinin işverenlik sıfatının olmadığını, davacının birlikte istihdam edilmediğini, davacının doğrudan ve münhasıran işçisi olduğunu,

davacının iş-sözleşmesinin müvekkili tarafından feshedilmediğini ve davacıyla müvekkili arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığından dolayı davanın husumet yönünden reddi gerektiğine, yapılan iş gereği ile müvekkili arasında asıl iş veren-alt iş veren ilişkisi olmadığını bu nedenle de müvekkili şirketine de husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkili şirketinin davaya konu olayda uzmanlık alanına giren kaynak işinin bir bölümünü" " verdiğini, davacının diğer davalılar tarafından işe alındığını,

davacı kendisiyle birlikte toplam 36 arkadaşının 12.06.2012 ve 13.06.2012 tarihlerinde herhangi bir haklı ve hukuki sebep bildirmeksizin işe gelmeyerek işin aksamasına ve müvekkili şirketin zararı uğramasına yol açtıklarını, davacı ve arkadaşlarının kanuna aykırı şekilde eylem yaparak iş sözleşmesiyle üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirmediklerini, tüm ikazlara rağmen bu kanunsuz eylemlerini devam ettirdiklerini, davacı arkadaşlarının 12.06.2012 tarihinde birlikte yazdıkları ve her birinin imzasını taşıyan bir dilekçe ile müvekkili şirketinden bir takım taleplerde bulunduklarını,

söz konusu taleplerinin yerine getirilmemesi halinde işi bırakacaklarını bildirdikleri ve aynı gün saat 08.00 de işi bıraktıklarını ve izinsiz eylem yaparak tersanenin diğer işçilerinde çalışmasını engellediklerini, tersanede davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eylemi nedeniyle 12.06.2012 günü çalışma yapılamadığını ve her hangi bir üretim gerçekleştirilemediğini, davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eyleminin 13.06.2012 günü de sürdüğünü,

davacı ve diğer 36 arkadaşının 13.06.2012 günü yaptıkları eylemle tersanenin diğer işçilerin çalışmasını engellediğini bu eylemler nedeniyle 13.06.2012 günüde tersanede çalışma yapılamadığını ve herhangi bir üretimin gerçekleştirilemediğini, davacı ve arkadaşlarının eylemlerini bırakmaları yönünde işe davet edilmelerini, eylemi sona erdirip iş başı yapmalarının ihtar edilmesine ve diğer işçilerin çalışmasını engellememe hususunda yapılan uyarılara rağmen eylemlerini aynen devam ettirdiklerini, davacının ve diğer 36 arkadaşının bizzat katıldığı bu eylem nedeniyle tutanak tutulduğunu,

bu nedenle davacının ihbar ve kötü niyet tazminatı talep edemeyeceğini, davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve hafta tatili ücreti taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalılardan cevap dilekçesi ile, müvekkili davalı şirketler gemi inşaat projelerinde yer almak üzere 13.09.2010 tarihinde iş ortaklığı kurduklarını, diğer davalılardan gemi inşaası işiyle iştigal etmekte olan tersane işletmecisi olduğunu, Türkmenistan'da yürütülen bir gemi inşa projesinin faaliyetleri kapsamında firmasıyla birlikte "kurduğunu, müvekkili davalıların söz konusu gemi inşaat projelerinin yapım aşamalarında görev almak üzere diğer davalılar İş Ortaklığı ile mutabakata vardığını ve çalışmaya başlandığını,

davacının ise ortaklığının sigortalı işçisi olarak ve ile akdettiği iş sözleşmesi uyarınca alman projede kaynakçı olarak çalışmaya başladığını, davacı işçi ile bu kapsamda 18.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere nezdinde Yurt Dışı Hizmet Akdi imzalandığını ve birer nüshasının taraflara verildiğini, davacı ve diğer işçilerin müvekkillerle yapılan sözleşme gereğince çalıştırılmak üzere Türkmenistan'a götürüldüğünü, müvekkili davalıların davacı ve diğer işçilerin yurt dışına götürülmesi aşamasındaki masraflarını (vize başvuru,yol masrafı vb.) karşıladıklarını, işin yapılması aşamasında ise iş güvenlik konularına özellikle dikkat edildiğini,

işçilerin güvenliği konusunda Yasanın emrettiği tüm önlemlerin alındığını, tüm bu sebeplerden dolayı davacı tarafın çalışma ve barınma koşullarına ilişkin iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacı kendisiyle birlikte toplam 36 arkadaşının 12.06.2012 ve 13.06.2012 tarihlerinde herhangi bir haklı ve hukuki sebep bildirmeksizin işe gelmeyerek işin aksamasına ve müvekkili şirketin zararı uğramasına yol açtıklarını, davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eylemi nedeniyle 12.06.2012 günü çalışma yapılamadığını ve her hangi bir üretim gerçekleştirilemediğini, davacı ve diğer 36 arkadaşının kanunsuz eyleminin 13.06.2012 günüde sürdüğünü,

davacı ve diğer 36 arkadaşının 13.06.2012 günü yaptıkları eylemle tersanenin diğer işçilerin çalışmasını engellediğini bu eylemler nedeniyle 13.06.2012 günüde tersanede çalışma yapılamadığını ve herhangi bir üretimin gerçekleştirilemediğini, davacı ve arkadaşlarının eylemlerini bırakmaları yönünde işe davet edilmelerini, eylemi sona erdirip iş başı yapmalarının ihtar edilmesine ve diğer işçilerin çalışmasını engellememe hususunda yapılan uyarılara rağmen eylemlerini aynen devam ettirdiklerini, davacının ve diğer 36 arkadaşının bizzat katıldığı bu eylem nedeniyle tutanak tutulduğunu,

bu nedenle davacının ihbar ve kötü niyet tazminatı talep edemeyeceğini ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak ihbar tazminatı, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin kısmen kabulüne, kötüniyet tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

... kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi.

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta dosya kapsamında dinlenen tanıklar, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı ile ilgili olarak çelişkili beyanlarda bulunmuş olup, bu durumda davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa hangi günlerde çalıştığı net olarak ortaya konulmamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, davacının milli bayramlarda çalıştığının kabulü ile farazi olarak 6 gün üzerinden davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı hesap edilmiştir.

Bu durumda mahkemece taraf tanıkları yeniden dinlenerek, davacının ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları hususunda duraksamaya yer bırakmayacak ayrıntılı beyanları tespit edilmeli ve buna göre denetime elverişli rapor aldırılarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: