Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/37987 K.2016/8810

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin tüm çalışmasının alt işveren nezdinde ve aynı iş yerinde geçmesine rağmen davalı işverenliğin keyfi uygulamaları ile değişik şirketlerde sigortalı gösterildiğini, ücretlerinin ödenmemesi üzerine müvekkilinin asıl işverenliği arayarak alt işverenlikçe ücretlerinin ödenmediğini belirttiğini, bunun asıl işverenin ödemelerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını öğrenmek istediğini, bunun üzerine ödenmeyen 2 aylık ücretlerinin 12/05/20163 ve 15/05/2013 tarihinde ödendiğini, ardından alt işverenin müvekkilinin şikayetini sindiremeyerek müvekkilini işten çıkardığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... vekili, davacının .... çalışanı olarak müvekkili şirkete ait maden ocağında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, müvekkili şirketin maden ocağı sahalarında faaliyet gösterdiğini, güvenlik işleriyle ilgisinin bulunmadığını, bu hususla ilgili olarak dışarıdan özel güvenlik hizmeti satın aldığını ve diğer davalı firma ile güvenlik konusunda anlaşmaya varıldığını, bu anlaşma gereğince diğer davalı firmanın müvekkili şirkete güvenlik hizmeti verdiğini, bu hizmet çerçevesinde davacının diğer davalı ... firmasının kendi bünyesinde ve tamamen kendi emir ve kontrollerinde kendi direktifleri doğrultusunda istihdam ettiğini,

müvekkili şirket ile diğer davalı işveren arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... . vekili, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, işsizlik sigortasından yararlanmak için müvekkili şirketçe işten çıkarılmış gibi gösterildiğini, ödenmemiş ücret alacağı kalmadığını, vardiyalı çalışma yaptığını ve haftalık çalışma süresinin yasal süreden bile az olduğunu, izinlerini kullandığını, vardiyasının isabet ettiği genel tatil günlerinde çalıştığını ve karşılığı ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin feshine ilişkin olarak dosya arasında ne bir istifa belgesi, ne de işsizlik sigortasından yararlanmak için işverenlikçe çıkış yapılmış gibi gösterildiği savunmasına yönelik yazı bulunmadığı, akdin tazminat ödemesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğu hususunda ispat külfeti kendisine düşen davalı işverenliğin bu yükümlülüğünü yerine getiremediğinden davacının iş akdinin davalı işverenlikler tarafından haksız olarak sonlandırıldığı ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğduğu,

davacının tüm hizmet süresi zarfında davalı ... şirketi sigortalısı olarak diğer davalı ...ne ait iş yerinde çalıştığından davacının tazminat ve alacaklarından her iki şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, dosyaya sunulan davacı imzasını içerir yıllık ücretli izin belgelerinden davacıya 26 gün izin kullandırıldığı ve toplam 2 gün izin ücreti hakkının olduğu, dosyaya sunulan ücret bordrosu dikkate alındığında davacıya yapılan ödeme mahsup edilmek suretiyle ücret alacağının bulunduğu,

haftada 13,5 saat fazla mesai yaptığı, dini bayramlarda en az 1 gün çalıştığı, milli bayram günlerinin ise yarısında çalıştığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı 2'li vardiyada, 2 gündüz, 2 gece ve 2 gün dinlenme ile günde 12 saat çalışmakta olup, bu çalışma sistemine göre, davacı 6 haftalık periyottaki çalışmanın ilk 4 haftasında haftada 5 gün günlük 1,5 saat ara dinlenmesinin düşümü ile günde 10,5 saattten haftada 52,5 saat, takip eden 2 haftada ise haftada 4 gün günlük 1,5 saat ara dinlenmesinin düşümü ile günde 10,5 saatten haftada 42 saat çalışmış olur.

Buna göre davacı ilk 4 haftada haftalık 7,5 saat fazla çalışma yapmakta, takip eden 2 haftadaki çalışması ise haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saati aşmasa da gece çalışmasının 7,5 saati aşması nedeniyle 2 gece 3'er saatten haftada 6 saat fazla çalışma yapmış olur. Hükme esas bilirkişi raporunda bu husus gözden kaçırıldığı gibi davacının gece çalışmaları için ayrıca fazla mesai hesabı yapılarak mükerrer hesaplama yapılması hatalıdır.

3- İhbar tazminatı ile fazla çalışma ücretine uygulanması gereken faizin başlangıcı noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi miktarlar belirtilmek suretiyle dava açılmış olup, davanın belirsiz alacak davası olduğu da belirtilmemiştir. Tüm alacak kalemleri için fesih tarihinden itibaren faiz istenmiş ve ıslah dilekçesi ile miktarlar artırılmıştır. Bu durumda, dava kısmi dava olarak açılıp miktarlar ıslahen artırılmış olmakla, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücretinin, dava dilekçesindeki miktarları için dava, ıslahen artırılan miktarları içinse ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, işbu alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faiz uygulanması hatalıdır.

F) Sonuç: