Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/4932 K.2014/17523

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava; davalı şirkette müvekkilinin gümrük operasyon biriminde ( gümrük iş takibi ) çalışmakta iken, davalı şirketin kararı ile 18.02.2013 tarihinde işyerinde üretimin düşmesi ve daralmaya gidilerek davacının iş akdine son verildiğini, fesih gerekçenin gerçek olmadığını belirterek işe iadesi istemli tespit davası açmıştır. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; işçinin iş akdinin işyerinde üretimin düşmüş olması sebebiyle değil ilgili departmandaki iş hacminin ciddi oranda azalmış olması sebebi ile sonlandırıldığını, onaylanmış kişi statü belgesi sahibi firmalarla yapılan gümrükleme işlemlerinde Gümrük Müşavirliği Asgari Ücret tarifesi ile yapılan belirlemeler ve yıllık içinde arttırılan indirim oranları ile işlemleri şirket bünyesinde yapılmasının tasarruf sağlamadığı ve yapılan iş hacminin azalması nedeniyle yönetsel bir kararla işlemlerin dışarıdan gümrük müşavirlerinden alınarak yapılmasına karar verildiğini,

davacının çalıştığı ve gümrükleme işlerinin takip edildiği Haydarpaşa ofisinin ve diğer ofis olan Erenköy ofisinin kapatıldığını, işgücü fazlalığı doğduğunu açıkladığını, Haydarpaşa ve Erenköy ofislerinin Ocak 2012- Mart 2013 arası işlem hacminin azalışını gösteren sayı ve tabloları verdiğini, TC.

Gümrük ve Ticaret Bakanlığının resmi verilerine göre de davalı şirketin gümrük işlem adetlerinde Ocak 2012- Mart 2013 arası %21 oranında azalma olduğunu, feshe son çare olarak başvurma üzere şirketin izin politikalarının gözden geçirildiğini, yurtiçi ve yurtdışı istihdam imkanları araştırılmasına rağmen davacının eğitimi, tecrübesi, çalıştığı iş alanının spesifik olması nedeniyle uygun pozisyon bulunamayarak iş akdinin 18.02.2013 tarihli bildirimle geçerli nedenle sona erdirildiğini,

kapatılan ofislerde çalışan toplam 9 kişiden 4 üne özelliklerine uygun olarak başka işlere yerleştirildiğinden feshe son çare olarak başvurulduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda davacı gümrük operasyon biriminde gümrük iş takibi ile görevliyken iş sözleşmesi tedarik zinciri gümrük yöneticiliği iş hacminin küçülmesi nedeniyle yeniden yapılanmaya gidildiği, bu nedenle Haydarpaşa ve Erenköy gümrükleme bürolarının kapatılmasına merkez beyanname hazırlama operasyonunda da daralmaya gidilmesi, davacının görevi spesifik olduğundan araştırılmasına rağmen başka pozisyon bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Yargılama sırasında keşif yapılmak suretiyle alınan bilirkişi raporunda gümrükleme operasyonundaki iş hacmi düşünün fesih tarihinde mevcut olduğu ve devam ettiği gümrük müşavirliği hizmet alımı indirim oranındaki artışlar nedeniyle tasarruf amaçlı organizasyon değişikliğine gidildiği ve davalının bu işletmesel kararını tutarlı uyguladığı tespit edilmiştir.

Ancak raporda davacının çalışma ilişkisini sürdürmesi için feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde başka pozisyonlarda istihdam etme, mesai azaltımı, izin, ücretsiz izin gibi seçenekler sunulmadığı, davalı şirketin ve iştiraklerinin ve grup şirketlerinin varlığının bilindiği davacının bu şirketlerde çalışma imkanının bulunup bulunmadığı ispatlanmadığı,

fesih sonrası kadro değişim tablolarından ve tanık ifadelerinden şirket genelinde farklı departmanlarda 4 kişi beyaz yaka ve 148 kişi mavi yaka işe alımların yapıldığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğu görüşü bildirilmiş, mahkemece de aynı gerekçeyle feshin geçersizliğine karar verilmiştir.

Öncelikle bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere iş hacmi düşüşü fesih tarihi ve sonrasında da devam ettiğinden davacıya mesai azaltımı veya ücretsiz izin gibi bir teklifin yapılması işverenlikten beklenemeyecektir. Yine grup şirket de olsa her bir şirket ayrı bir tüzelkişilik olduğundan davacıyı devralma gibi bir zorunlulukları bulunmadığından somut olayda bu yönlerden feshin son çare olması ilkesine uyulmadığından söz edilemez.

Ancak şirket genelinde 4 beyaz yakalı ve 148 mavi yakalı işçi alındığı belirtilmişse de, dosyada buna ilişkin veri davalı tarafından tablo halinde sunulan belgelere dayanmakta olup bilirkişi raporunda bu yerlerin davacıya uygun olup olmadığı da somut olarak açıklanmamıştır. Ayrıca davalının fesih öncesi ve sonrası işçi alıp almadığı SGK bildirgeleriyle tespit edilmelidir.

Bu nedenle fesih öncesi ve sonrası davalıya ait tüm işyerlerine ilişkin altışar aylık sigorta bildirgeleri getirtilerek yeni işçi alınıp alınmadığı, alındıysa işçi alımı yapılan pozisyonun ne olduğu, bunların görev tanımı getirtilerek işçi alımı yapılan pozisyonun davacıya uygun olup olmadığı somut, açık ve denetime elverişli şekilde belirlenerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.