Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/10856 K.2016/21806

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının kesintisiz çalıştığını, ...’na bağlı ... Araştırma Hastanesi’nde yemek hizmeti ihalesini alan şirketlerde çalıştığını, 31/07/2012 tarihinde işine son verildiğini, haftada 6 günü 09:00-19:30 saatleri arasında olan çalışmanın haftada 3-4 gün 20:00/20:30 saatlerine uzadığını, dini milli bayramların tamamında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davacının çalışmaya devam ettiğini, davacının kesintisiz çalışmasının devam etmesi sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretine hak kazanamadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, ihalenin sona ermesi sebebiyle davacının şirketlerindeki çalışmasının sona erdiğini, ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı ve davalı tanıkları beyanında davacının aşçı olarak davalı Kardelen süt ürüneleri şirketi elemanı olarak ...Eğitim ve Araştırma Hastanesinde çalıştığı, davalı ...Süt Ürünleri Şirketi'nin hastanedeki işi bıraktıktan sonra ihaleyi yeni alan ... yemek isimli şirkette çalışmaya devam ettiği ve davacının ... koşulları hakkında beyanda bulundukları, davacının, ...

Hastanesinde 01.01.2012 tarihinde fesih tarihi olan 31.07.2012 tarihine kadar aşçı olarak ...bünyesinde 01.08.2012 tarihinden itibaren ... 'de çalışmaya devam ettiğinin anlaşıldığı, bilirkişinin 19.09.2014 tarihli raporunu sunduğu, davacının, davalı ... ile hizmet alımı( yemek ) sözleşmesi yapan davalı ... Süt ve Süt Ürünleri Gıda Taş. Hiz Org. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti aşçı olarak çalıştığı ve daha sonra da dava dışı ...Yemek San. Ve Tic.

A.Ş'de aşçı olarak çalışmaya devam ettiği, davacı her ne kadar iş akdinin işverence fesh edildiğini iddia etmiş ise de, dosyaya getirtilen hizmet alım ihaleleri, işe giriş bildirgeleri, iş yeri tescil bilgileri belgelerden davacının davalı şirket tarafından 31.07.2012 tarihinde çıkışının gösterildiği hemen ertesi gün 01.08.2012 tarihinde yeni ihale alan dava dışı ...Yemek San. Ve Tic. A.

Ş nezdinde aynı adreste çalışmaya devam etmiş olduğu, bunun iş yeri devri niteliğinde olduğu, yeni şirket nezdindeki çalışması yeni bir iş akdi olmayıp önceki iş aktinin devamı niteliğinde olduğundan iş aktinin feshedilmediği, bu nedenle işçi fesihe bağlı haklardan olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücret izin alacaklarını talep edemeyeceğinden bu taleplerin reddine karar verildiği,

dosyada ki tüm bilgi ve belgeler ile tanık anlatımları beraber değerlendirildiğinde bilirkişi tarafından düzenlenen 19.09.2014 tarihli rapor dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya ve denetime elverişli kabul edilerek ayrıca işçi tarafından yapılan fazla ... sürekli ve yanı yoğunlukta olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı hususuda gözetilerek fazla ... ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından hakkaniyet indirimi yapılıp, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı yönünden taleple bağlı kalınarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir gerekçesi ile kıdem tazminatı,

ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalı Bakanlığın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye ... koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

... belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, ... yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, ... koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. ... belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve ... koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.

Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

... yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili dava dilekçesinde net 1000 TL. ücret ödendiğini ileri sürmüştür. Mahkeme tarafından ücret miktarı brüt 940,50 TL kabul edilmiştir. Davacı vekili bilirkişi raporuna itirazında banka kayıtlarının celbedilmesini ve emsal ücret araştırması yapılmasını talep etmiştir. Dosyadaki maaş listesinden davacının hesabının Vakıfbank'ta olduğu ve İBAN numarası görülmektedir. Benzer dosyalarda ortak ifade alınmış olabileceği, bu nedenle tanık beyanlarındandavacının ücretinin ve işinin netlikle anlaşılır olmadığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, taraflardan sorularak ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek öncelikle davacının davalı işverenlikteki görevi tespit edilmelidir. Emsal ücret araştırması yapılıp davacının banka hesap hareketleri getirtilmelidir.

Dosya kapsamında bankaya yatırılacak miktarları belirten maaş listesinde “ASGARİ MAAŞI” ifadesi bulunduğu görülmüştür. Bu gibi ücrete ilişkin belgeler de gerçek ücreti yansıtıp yansıtmadıkları bakımından irdelenerek, emsal ücret araştırmaları, banka kayıtları ve gerekirse tanıklara özellikle müşahhas olarak davacının ücreti açıkça sorularak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek aylık ücret miktarı tespit edilmelidir.

3-Yargılama harçları, vekalet ücreti ve yargılama giderleri bakımından;

Davalılar ... Bakanlığı ve bir şirket olup birden fazladır. Bakanlık harçtan muaftır. Bu nedenle, Bakanlığın harçtan muaf oluşu ve davalıların birden fazla oluşu gözetilmeden harcın ”davalıdan” tahsili yönünde hüküm kurulması hatalıdır.

Benzer şekilde vekalet ücretinin “davalıdan” alınması, vekalet ücretinin “davalıya” verilmesi, yargılama giderinin “davalıdan” alınması/”davalıya” verilmesi şeklindeki hüküm fıkralarının infazda tereddüt yaratacağının düşünülmemesi hatalıdır.

Ne miktarda yargılama giderinden ve vekalet ücretinden hangi davalının /davalıların nasıl ve ne miktarda sorumlu oldukları, hangi davalıya varsa ne miktarda yargılama gideri ve vekalet ücreti verileceği davalıların ünvanlar ayrı ayrı belirtilerek hükümde yer almalı, davalı Bakanlık'ın harçtan muaf olması nedeni ile Bakanlık'a harç yüklenmemeli ve bu husus hükümde açıkça yer almalı ve harcın hangi davalıya yüklendiği, veya varsa davacıya iade edilip edilmeyeceği, hükümde davalı ünvanı da açıkça belirtilerek yer almalıdır.

Diğer yandan, vekalet ücreti miktarlarının hükmün yeniden kurulacağı tarihte geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne ve yukardaki bozma konusuna göre yeniden değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinin miktarının de devam eden yargılama sırasında değişebileceği gözetilmelidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 08/12/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.