Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/14421 K.2017/4609

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan ...'nin avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/03/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... adına Avukat.... Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 1990 yılı Haziran ayından 03/07/2010 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, 2010 yılı Nisan ayına kadar sigortasız olarak çalıştığını, 2010 yılı Nisan ayında sigorta müfettişlerinin kontrolünden sonra sigortalı çalıştırılıp sigorta primlerinin maaşından kesilmesi nedeniyle işten ayrılmak zorunda kaldığını, son maaşının haftalık 220,00 TL.'den aylık 880,00 TL. olduğunu, hafta içi 07.00-19.00 haftasonu ise 07.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını işine son verilirken hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, ilk davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini dava ikamesi ile kesilen zamanaşımı süresini ortadan kaldırdığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının 2005 yılından itibaren zaman zaman yevmiyeli olarak davalıya yardım ettiğini, düzenli çalışan olmadığını, davacının yaşı, mevcut rahatsızlıkları ve çarşı içinde tanınıp sevilen biri olması sebebiyle bazı günler yanında yevmiyeli çalıştığı davalı tarafından SGK kaydının yapıldığını, davacının iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeği yansıtmadığını, Kapalıçarşı'nın sabah 09:00-19:00 saatleri arasında açık olduğunu,

davacının davalının yanında günlükçü olarak çalıştığı zamanlarda dahi işe 09:30'da gelip 18:00'da çıktığını, ayrıca Kapalıçarşının resmi ve dini bayramlarda pazar günleri kapalı olduğunu, davacının sigorta primleri maaşından kesildiği için işten ayrıldığı şeklindeki beyanının gerçeği yansıtmadığını, İstanbul 4. İş Mahkemesi dosyasında dinlenen tanıkların davacının "ameliyat olması ve sağlığının el vermemesi" nedeniyle çalışmaya devam edemediğini, ayrıca diğer davalı ...

Akarsel'in ise yanında sigortalı çalıştığını, işveren olmadığını savunak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalı ...'nin diğer davalı yanında işçi olarak çalıştığı, dolayısıyla işveren olmadığından hakkındaki davanın husumet yokluğu sebebiyle reddine, diğer davalı ... hakkında ise dosya kapsamından davacının 01.01.1990 - 03.07.2010 tarihleri arasına 20 yıl 6 ay 2 gün süre ile davalıya ait işyerinde kesintisiz ve süresiz çalıştığı sabit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1. maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4. maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı işverenin Kapalıçarşıdaki çayocağında garson olarak çalıştığı sabittir. Mahkemece yukarıdaki ilkeler kapsamında davalının esnaf kapsamında olup olmadığı irdelenmeksizin işin esasına girilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre davacının dava dilekçesinde 1990 yılının Haziran ayında davalı işyerinde çalışmaya başladığını beyan edip buna göre talep de bulunmasına rağmen hizmet süresi başlangıcının 01.01.1990 tarihi olarak saptanması da usule ve kanuna aykırıdır.