Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/27714 K.2018/23907

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ..., ... İnşaat Ve Ticaret A.Ş. ile .... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı Ases Şirketi’nin diğer davalı şirketlerle yaptığı sözleşmeler ile Marmaray Projesi’nin güvenlik hizmetlerini yürüttüğünü, davacının işe başladığı 09/07/2007 ile iş akdini haklı nedenle sona erdirdiği 17/05/2013 tarihleri arasında sigortalarının taşeron şirkette gösterildiğini, aylık net ücretinin 870,00 TL olduğunu, 100,00 TL yemek ücreti, 100,00 TL yol ücreti ödendiğini, davacının 2 gün 08:00-20:00, 2 gün 20:00-08:00, 2 gün izin kullanma şeklinde, haftada 60 saat çalıştığını, fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, dini ve milli bayram günleri çalışma ücretlerinin de ödenmediğini,

davacının iş sözleşmesini haklı nedenle sona erdirdiğini, kıdem tazminatının da ödenmediğini, davalı Ases Şirketi ile diğer davalılar arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, davacının asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Ases Şirketi vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının haftanın 5 günü 12 saatlik vardiyalar halinde çalıştığını, 1,5 saat ara dinlenmesi yaptığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin maaş üzerine eklendiğini, 3,5 yıl fazla çalışma ve genel tatil günü çalışma ücreti almama nedeni ile iş akdinin feshinin hayatın olağan akşına aykırı, iddia ve taleplerin de yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Şirketi ile ... Şirketi vekili, davacının müvekkillerinin çalışanı olmadığını, pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddi gerektiğini, HMK’nun 109/2 maddesi gereği kısmi dava açılamayacağını, davacının davalı Ases Şirketi’nde belirsiz değil belirli iş sözleşmesi ile çalıştığını, yaptığı fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunu, genel tatil çalışmalarının bordrolara yansıtıldığını, hak etmediği kıdem tazminatı talebi olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında bir sözleşme bulunmadığını, husumet yokluğu nedeni ile davanın reddi gerektiğini, davacının çalıştığı Ases Şirketi’nin müvekkili şirketin alt işvereni olmadığını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... kayıtları kapsamında davacının 09/07/2007-01/08/2012 tarihleri arasında ...Endüstri Tesisleri İmalat ve Montaj A.Ş.ve ...

İnşaat A.Ş. adına kayıtlı işyerinde dava dışı Security Güvenlik Koruma Hizmetleri A.Ş., 02/08/2012-17/05/2013 tarihleri arasında davalı ...'ye ait işyerinde davalı Ases Şirketi sigortalısı olarak çalıştığı, davacının Marmaray İnşaat Projesinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, Ases dışındaki şirketlerin Marmaray Projesini ne şekilde yürüttüklerinin öncelikli ihtilaf konusu oluşturduğu, bu bakımdan davalıların savunmaları incelendiğinde Marmaray projesini yürüten şirketlerin her birinin davacının kendi işçileri olmadığı,

güvenlik şirketinin işçisi olarak çalıştığı ve bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini öncelikli olarak savunduğu, ancak ortada tartışılmaz bir gerçek olarak davacının Marmaray Projesi kapsamında güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, diğer davalı şirketler güvenlik hizmetlerini önce Security Güvenlik A.Ş.den sonraki dönemde ise davalı Ases Güvenlik Ltd.

Şti. 'den satınaldığı, davacı aynı yerde projeyi beraberce yürüten davalılara güvenlik hizmeti sunmuş ve kesintisiz olarak çalışmış olduğundan davacı açısından davalı güvenlik şirketleri dava dışı Security Güvenlik Ltd. Şti. ile davalı Ases Güvenlik ve Koruma Hizmetleri .Ltd.

Şti. arasında işyeri devri hükümlerinin (İş Kanunu 6 md. ) uygulanması gerektiği, asıl işi yapan ve güvenlik hizmetleri sunan şirket dışındaki şirketlerin İş Kanunu'nun 2.maddesinde belirtilen sebeplerle alt işveren olan güvenlik şirketi ile beraber müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,

davalıların husumete yönelik itirazları kendileri arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirecek olsa dahi bu, davacının tüm işverenlerden talepte bulunmasını hukuken engelleyemeyeceğini, dolayısıyla işçi alacaklarından İş Kanunu 2/6 ve 6 maddeleri uyarınca asıl işveren-alt işveren ve devralan işveren olarak davalılar müştereken ve müteselsilen sorumlu tutuldukları, davacının iş akdinin fesih sebebinde ihtilaf bulunmadığı,

davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediğinden bahisle iş akdini feshettiği, fazla mesai yapıldığının kanıtlanması ve ücretlerinin ödenmediğinin belirlenmesi halinde iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı ortaya çıkacağı, bu kapsamda bakıldığında ve tanık beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde davacının 2 gündüz, 2 gece, 2 dinlenme şeklinde günlük 12 saatlık sistemle çalıştığı, bu şekilde çalışma düzeninin varlığı taraflarca inkar edilmediği, ara dinlenmeler düşürüldüğünde ve iki gün gece çalışılıp bir gün dinlenildikten sonra,

iki gün gece çalışıp bir gün dinlenildiğinde ve yine sunulan cetvellere göre haftalık 52,5 saatlik bir çalışma yapıldığı, bu çalışma süresine göre davacıya fazla mesai ücreti ödendiği, ancak görev yeri defteri ile ispatlanmış olan bu çalışma sistemine göre fazla mesai ücretlerinin noksan ödendiği, yine aynı şekilde genel tatil dönemlerindeki çalışma ücretlerinin de tam olarak ödenmediği, dolayısıyla davacının iş akdini feshi haklı neden dayanmakta olup davacı kıdem tazminatına, genel tatil ücretine ve fazla çalışma ücretine hak kazandığı,

bilirkişinin 02/06/2014 tarihli raporu ve 02/03/2015 tarihli ek raporu ile denetime elverişli şekilde davacının talep edebileceği kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti hesaplandığı, ek rapordaki hesaplamaların itirazlar üzerine yapıldığı ve gerek çalışma süresi gerek ücret daha doğru bir şekilde belirlenerek yapılan hesaplamalar olduğundan bu rapordaki hesaplamalar esas alınarak hüküm verilebileceği kanaatine varıldığı, bu kapsamda 02/03/2015 tarihli bilirkişi raporundaki B şıkkındaki hesaplamalar hükme esas alınarak,

genel uygulama gözetilmek suretiyle hakkaniyet indirimi de yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi ve davalı ...Şirketi vekili ile davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Taraflar arasında hizmet süresi ihtilaflıdır.

Davacının Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde, hizmet döküm cetvelinde davalılar ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamayan bazı işyerleri mevcuttur.

Davacının Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde davacının, davalılar ... Şirketi, ...Şirketi, ... Şirketi işyerlerinde, davalı Ases Şirketi ve Ases Şirketi haricindeki güvenlik şirketinde çalışma kaydı olduğu da hizmet döküm cetvelinden anlaşılmaktadır.

Öncelikle davalı ... Şirketi, davalı ...Şirketi ve davalı Norul Şirketi arasındaki konsorsiyum sözleşmesi / sözleşmeleri ve tüm ekleri dosyaya celbedilmelidir.

Davalılar ... Şirketi ve ...Şirketi arasındaki adi ortaklık sözleşmesi / sözleşmeleri ve tüm ekleri dosyaya celbedilmelidir.

Davalı ... Şirketi, ... Şirketi ve ...Şirketi’nin Marmaray projesinin hangi kısımlarını aldığına ilişkin idare ile yaptıkları tüm sözleşmeler ve tüm ekleri dosyaya celbedilmelidir.

Bu şekilde davalılar ... Şirketi, ... Şirketi ve ...Şirketi’nin resmi olarak Marmaray projesinin hangi işlerini üstlendiği, hangi işlerini birlikte ve hangilerini ayrı ayrı üstlendikleri tespit edilmelidir. Buna ilişkin yukarda sayılanlar haricinde belgeler var ise taraflardan sorularak bu belgeler de celbedilerek bu konu açıklığa kavuşturulmalıdır.

Davalılar ... Şirketi, ... Şirketi ve ...Şirketi’nin hangi güvenlik şirketi ile hangi projeler ve hangi şantiyeler / hangi bölgeler için güvenlik hizmet alımı yaptığı taraflardan sorularak tespit edilmeli, ilgili güvelik hizmet alım sözleşmeleri celbedilmelidir.

Davacının hangi tarihler arasında davalılardan hangisinin, neredeki, hangi şantiyesinde veya projesinde çalıştığı, hangi davalılar arasındaki hangi güvenlik hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı, Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde davalılar ... Şirketi, ... Şirketi ve ...Şirketi’ne ait olmayan başka işyerlerinde de çalışıp çalışmadığı, bu kapsamda olmak üzere kendisini istihdam eden güvenlik şirketinin davalılar ... Şirketi, ...

Şirketi ve ...Şirketi’ne ait olmayan merkezinde veyan işyerinde de çalışıp çalışmadığı, bu şekilde başka işyerlerinde de çalışmış ise hangi tarihler arasında hangi günlerde ve hangi saatler arasında nasıl bir çalışma sistemi ile çalıştığı ayrıntılı şekilde sorulmalıdır. Aynı hususlar davalılara / vekillerine de ayrıntılı şekilde açıklatılmalı, konuyu aydınlatacak belgeler celbedilmelidir.

Dava dışı olan ancak davacının çalıştığı tespit edilen güvenlik şirketinden ve hizmet dökümünde görünen diğer işverenlerden yukarıdaki hususlar Mahkeme tarafından sorulmalı, davacının kendi bünyelerinde yaptığı çalışmanın hangi tarihler arasında hangi işverenlerin hangi projeleri / neredeki işyerleri kapsamında olduğu, davacının kendi bünyesindeki çalışmalarının davalılar ile ilgisi ve tüm bu hususlara dair belgeler, diğer şirketler ile yaptıkları sözleşmeler ve davacının puantaj, bordro ve sair kendi bünyelerindeki çalışmasına dair tüm belgeler istenmelidir.

Davacının puantajları, bordroları, davacının çalışmasına ilişkin sair tüm belgeler gerek davalı Ases Şirketinden, gerek dava dışı güvenlik şirketlerinden, gerek diğer davalılardan, davacı taraftan, hizmet dökümünde görünen dava dışı işverenlerden istenmelidir.

Davalılar arasında davacının birlikte istihdamı olup olmadığı, var ise hangi tarhler arasında, hangi projeler / işiyerleri arasında olduğu tespit edilmelidir.

...’ndan, davacının Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde çalıştığı işyerlerine ve davacının bu işyerlerindeki çalışmalarına ilişkin tüm belgeler ile var ise bu işyerlerine ilişkin hizmet alımı, müteahhitlik, taşeronluk ve sair sözleşmeler celbedilmelidir.

Yukarıdaki hususlar hakkında ve ayrıca davacının hangi dönemlerde hangi davalıların yürüttüğü hangi projelerde / şantiyelerde çalıştığı, Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde davalılar ... Şirketi, ...Şirketi, ... Şirketi işyerleri haricinde güvenlik şirketinin merkezi veya sair işyerlerinde veya diğer projelerinde çalışıp çalışmadığı, çalıştı ise hangi tarihler arasında hangi günler ve hangi saatler arasında çalıştığı gibi hususlar taraf tanıkları yeniden dinlenerek tespit edilmelidir.

Hizmet dökümünde Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresinde görünen dava dışı işyerlerindeki sürelerde davalılar adına da hizmet dökümüne ayrıca sigorta primi bildirimi var ise yani aynı tarihlerde birden fazla işyerinde sigortalılık bildirilmiş olması halinde taraflardan / vekillerinde ve davacı asıldan bizzat Mahkeme tarafından nedeni sorularak açıklatılmalıdır.

Hizmet dökümünde Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresinde görünen dava dışı işyerlerindeki sürelerde davalılar adına da hizmet dökümüne ayrıca sigorta primi bildirimi bulunmaması halinde de dava dışı bu işyeri ile ilgili yukarda belirtilen açıklardan davacı asıldan bizzat, taraflardan/vekillerinden Mahkeme tarafından izahat alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan araştırmalar yapılarak Mahkeme tarafından kabul edilen tüm hizmet süresinin ne kadarından hangi davalının sorumlu olduğu tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

Eldeki Mahkeme kararı sadece bir kısım davalılar tarafından temyiz edildiği, davacı temyizi olmadığı için davalılar lehine hizmet süresi bakımından oluşan usuli müktesep hak gözetilmelidir.

Neticeten davalılar bakımından belirlenecek hizmet süresinin tüm taleplere etkisi de ele alınmalıdır.

2-Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen benzer dosyalardan ... 3. İş Mahkemesi’nin 2013/482 Esas sayılı dosyasında mevcut 05/12/2013 tarihli duruşma zaptında, davalı Ases Şirketi vekili tarafından, eldeki dosya bakımından derdestlik savunması yapılmıştır. Taraflardan derdestlik itirazına sebep olan dosya ve mahkemesi sorularak celbedilip incelenmeli ve neticeye etkisi irdelenmelidir.

3-Davalı ... Şirketi vekilinin temyiz dilekçesinde “davacının ikrarı bulunduğu” ifade edilmiş olmakla birlikte neye ilişkin olduğu anlaşılamadığından, davalı ... vekiline bu husus sorularak neticeye etkisi irdelenmelidir.

4-Fazla mesai ücreti bakımından, kök bilirkişi raporunda bazı bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuku olduğundan bahis ile bu ayların dışlandığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili bu bilirkişi raporuna itirazda bulunmaksızın ıslah dilekçesinde bu bilirkişi raporuna göre işlem yapılması gerektiğini belirtmiştir. Hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda ise bu konu ele alınmamış, hesaplama dışlama yapılmaksızın gerçekleştirilmiştir.

Açıklanan nedenler ile kök bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti hesabında dışlanan aylar dışlanarak sonuca gidilmelidir.

Kök bilirkişi raporunda gözetilmemiş ve fakat fazla mesai tahakkuku içeren başka bordroların mevcudiyeti anlaşılır ise ödeme her zaman gözetileceğinden, bu ayların bordrolarındaki tahakkukların ödenip ödenmediği irdelenerek, bankaya bu bordroların tahakkuları ödenmiş ancak bordrolarda imza yok ise bordrolardaki fazla mesai ücreti mahsup edilmeli, bordrolarda imza var ise bu bordroların ait olduğu aylar fazla mesai hesabında dışlanmalıdır.

Bu hususların düşünülmemesi, kabule göre hatalıdır.

5-Mahkeme kararının gerekçesinde 02/03/2015 tarihli ek bilirkişi raporunun “B” şıkkına göre karar verildiği belirtilmiş ise de aslında “A” şıkkına göre karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu şekilde çelişkiye mahal verilmesi hatalıdır.