Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/33758 K.2020/17751

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, işyerinde 16.02.2006-2007 yılları arasında davalı asıl işveren İstanbul Ulaşım A.Ş.’ye bağlı olarak tramvay hattında gişe elemanı olarak çalıştığını, 2007-25.11.2014 tarihleri arasında ise davalıların işyerinde silahlı özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davalı asıl işveren İstanbul Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile davalı alt işveren Bilge Koruma ve Özel Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd.

Şti. arasında güvenlik hizmeti alma ilişkisinin mevcut olduğunu, dolayısıyla asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, geçerli ve haklı bir gerekçe gösterilmeden 25.11.2014 tarihinde işten çıkarıldığını, işten çıkarılırken imzasız fesih ihbarnamesi verildiğini ve tazminatlarının da ödenmediğini, 2014 yılı Kasım ayına ait 25 günlük ücretinin kendisine ödenmediğini, Bilge Koruma ve Özel Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd.

Şti.’ne 26.11.2014 tarihinde faks yolu ile ihtarnamesini keşide ederek imzalı fesih ihbarnamesi yazısını göndermelerini ve başta kıdem ve ihbar tazminatları olmak üzere tüm işçilik alacaklarının hesaplanarak maaş hesabına yatırmalarını istediğini ancak yatırılmadığını, işyerinde 1.805,00 TL net ücret aldığını, Nisan 2014 tarihine kadar 2 gün gündüz 07.30-19.30 saatleri arasında, 2 gün gece 19.30-07.30 saatleri arasında çalıştığını, gece 12 saat çalıştırıldığı için gece çalışma yasağına aykırı davranıldığını, haftalık çalışma saati 45 saat olsa dahi işçinin gece 7,5 saatten fazla çalıştırılamayacağını,

45 saatten fazla çalıştırıldığını ve gece 7,5 saatten fazla çalıştırıldığını, Nisan 2014 ayından itibaren ise haftanın 5 günü gündüz saat 07.30-16.30 ve akşam 14.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, dini, resmi ve ulusal bayram olan genel tatil günlerinde çalıştığını ancak bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İstanbul Ulaşım San. ve Tic.

A.Ş vekili; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının özel güvenlik görevlisi olarak müvekkil Şirket bünyesinde değil Bilge Özel Güvenlik Firması bünyesinde olduğunu, İstanbul Ulaşım San. ve Tic A.Ş.’de hiç çalışmadığını, iş akdinin Bilge Firması tarafından haklı ve geçerli nedenle fesih edildiğini, davacının görev sırasında yemek yediğini ve çay içtiğini, moboda oturduğunu, sigara içtiğini, görevinde zaafiyet gösterdiğini, amirlerine karşı saygı sınırlarını aşan davranışlarda bulunduğunu, talimat ve genelgelere aykırı hareket ettiğini, amir ve üstlerine haber vermeden işe gelmediğini,

görev ve mesleki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sürekli cep telefonuyla uğraştığını, çalışma arkadaşlarına onur kırıcı davranışta bulunduğunu, nöbet yerine gelmediğini veya geç geldiğini, amir ve üstlerine hakaret ettiğini, çalıştığı yeri izinsiz terk ettiğini, çok sayıda disiplin cezası aldığını bu nedenle kıdem-ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, emsal Bakırköy 12.İş Mahkemesinin 2010/469 Esas sayılı dosyasının müvekkil Şirket lehine olduğunu ve açılan davanın reddedildiğini, yine Bakırköy 12. İş Mahkemesinin 2010/631 esas sayılı dosyasının müvekkilinin lehine sonuçlandığını,

Bakırköy 7. İş Mahkemesinde 2010/39-56 esas sayılı dosyalar ile açtıkları davanın husumetten reddedildiğini, Bakırköy 5.İş Mahkemesinin 2011/414 esas sayılı kararının işbu davaya emsal teşkil ettiğini yine Yargıtay 22. H.D.’nin 2011/6599 esas sayılı Yargıtay kararının ve Bakırköy 4. İş Mahkemesinde açtığı 2010/77 esas sayılı kararının.

Yargıtay 22. H.D.’nin 2011/10087 esas sayılı Yargıtay kararının ve Bakırköy 6.İş Mahkemesinin 2010/9 esas sayılı kararının emsal teşkil ettiğini, mahkemelerin müvekkili ile yüklenici firma arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığını ortaya koyduğunu, müvekkil Şirkette uygulanan Toplu İş Sözleşmesinin taşeron Bilge firma çalışanına uygulanamayacağını, davacının belirli süreli iş akdi ile çalıştığını bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, müvekkil Şirketin İstanbul Valiliğinin 2005/812 nolu izni ile özel güvenlik şirketlerinden özel güvenlik hizmeti aldığını,

İstanbul Valiliği ve İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından sürekli denetlenmekte olduğunu bu yüzden muvazaa yapılmasının sözkonusu olamayacağını, yıllık izin ücreti taleplerinin reddinin gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Bilge Koruma ve Özel Güv. Hiz. Tic. Ltd.

Şti. vekili; müvekkili lehine açılan davanın husumetten reddinin gerektiğini, 4857 sayılı îş Kanununun 112.maddesi gereğince taşeron işçilerin kıdem tazminatlarının kamu kurumu tarafından işçilerin banka hesabına yatırılmasının gerektiğini, davacının tüm taleplerine zamanaşımı itirazlarının olduğunu, davacının müvekkil Şirkette iddia ettiğinin aksine 01.01.2011 tarihinde işe başladığını, davacının iş akdinin haklı olarak feshedilmesinin iş sözleşmesine aykırı davranmasından dolayı (görev esnasında yemek yemesi, çay içmesi, moboda oturması, sigara içmesi, görevinde zaafiyet göstermesi,

cep telefonuyla ilgilenmesi) olduğunu ve kendisine çeşitli cezalar (uyarı, ihtar, kınama vs.) uygulanmasına rağmen davranışlarına devam ettiğini ve adresine ihbarname gönderilerek iş akdinin feshedildiğini, alınan savunmalarında yaptığı aykırı davranışları kabul ettiğini, iş akdinin haklı nedenle fesih edildiği için kıdem-ihbar tazminatları hakkının doğmadığını, davacının yıllık izin alacağının, fazla mesai ve genel tatil ulusal bayram ücret alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak güvenlik görevlisi olarak çalışan ve güvenliği sağlamakla görevli davacının hakkında verilen disiplin suçları bulunmasına rağmen aynı şekilde işyeri genelgelerine aykırı hareketlerine devam ettiği mesai saatleri içinde görevini yapmadığı, çoğunlukla oturduğu, cep telefonu ile oynadığı, konuştuğu, yemek yediği, en son tarihte aynı hususların tekrar tespit edilmesinin üzerine haklı nedenler ile işten çıkarıldığı iş veren feshin haklı nedene dayandığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı,

davacının davalı işyerinde tramvay hattında gişe elemanı olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, bunun yanında alınan tanık beyanlarında davacının fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, davalı işveren tarafından davacının fazla mesai yapmadığı, yahut fazla mesai ücretlerinin ödendiği ispat edilemediğinden davacının fazla mesai alacağı bulunduğu sonucuna varıldığı,

ancak hastalık, izin gibi olağanüstü nedenlerle davacının her zaman fazla mesai yapamayacağı dikkate alındığında hesap ve kabul edilen fazla mesai alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/ 20318 esas, 2006/3820 karar.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz.

Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/ 17722 esas, 2010/ 3192 karar; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 esas, 2008/ 20636 karar.). Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de(Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 esas, 2010/ 3192 karar.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir.

Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanununun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır.

Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimlerden reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; taraf tanık beyanları ile puantaj kayıtlarından, davacının davalı işyerinde 2 gün gündüz 07.30-19.30, 2 gün gece 19.30-07.30 saatleri arasında çalışıp takip eden 2 gün de ise dinlenme usulüne göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Nitekim hükme esas alınan hesap raporunda aynı çalışma usulü esas alınmıştır.

Dosyadaki asıl sorun, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplama tekniğine ilişkindir. Burada 2 haftalık periyottaki toplam çalışma süresine göre fazla çalışmanın tespiti yapılmıştır. Oysa ki bu şekil çalışma kendisini 6 haftada bir tekrarlayan döngü halindedir. Birinci ve ikinci hafta 3 gece, iki gündüz; üçüncü ve dördüncü hafta 3 gündüz, iki gece; beşinci ve altıncı hafta ise iki gündüz, iki gece çalışma olup, bu döngü takip eden haftadan itibaren kendini tekrar etmektedir.

Yani, davacının haftalar itibari ile çalıştığı gündüz ve gece mesai sayısı ile dinlenme gün sayısı değişmektedir. Bu durumda davacının fazla mesaisinin, yalnızca iki haftalık çalışma usulü baz alınarak belirlenmesi isabetsizdir.

Bu itibarla; Mahkemenin hatalı hesap tarzına göre fazla çalışmayı saptaması bozmayı gerektirmiştir.