Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/406 K.2019/546

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, asıl ve birleşen dava dilekçelerinde, davacının davalı şirket bünyesinde 26/12/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar aynı iş yerinde...

Market görevlisi olarak çalıştığını, müvekkillerinin iş akdinin 24/01/2013 tarihinde işverence fesh edildiğini, müvekkilinin 26/12/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar sürekli ve devamlı olarak aynı iş yerine ait aynı çatı altında... markette çalıştığını, ancak müvekkilinin hizmet dökümünün incelendiğinde 26/12/2008 tarihinden 24/01/2013 tarihine kadar davalı şirkete ait iş yerlerinde giriş ve çıkışlar yapıldığını, ancak müvekkilinin bu durumdan haberdar olmayıp sürekli aynı iş yerinde çalıştığını, müvekkilinin sürekli bu iş yerinde çalışmış olmasına rağmen çalışma günlerinin ve pirimlerinin eksik ödendiğini,

müvekkilinin yıllık izin kullanmadığı gibi resmi ve dini bayramlarda da çalıştığını, ... aylarında ve şehrin panayır zamanlarında gece 24:00'a kadar çalıştığını, sair zamanlarda da günde 3-5 saat fazla mesai yaptığını, müvekkilinin Cumartesi ve Pazar günleri de çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı temsilcisi davaya cevap vermemiş, aşamalardaki beyanlarında davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2015/64 Esas sayılı dava dosyasının aralarındaki hukuki ve fiili irtibat nedeniyle dosya ile birleştirildiği, davacının iş akdine haklı nedene dayanmadan davalı işveren tarafından son verildiği, yargılama konusu davada davacı taraf tanık olarak B.T., M.Y. ve A.G.ın beyanlarına dayandığı, M.Y. ve A.G.ın aynı işyeri içinde çalışma olgusunun bulunmadığı ve çalışma durum ve konumları itibariyle Mahkememizce beyanları samimi bulunmayıp itibar edilmediği,

diğer tanık B.T.ın ise Mahkeme'nin 2011/41 Esas sayılı dava dosyasında 04/05/2011 tarihli beyanında... markette çalışanların haftalık iznini kullandığını, sabah saat 08:00'dan 16:00'a kadar ilk vardiyanın olduğunu, ikinci vardiyanın ise 16:00'dan 22:00'a kadar sürdüğünü beyan ettiği, ancak Mahkemedeki ifadesinde işin sabah saat 08:00'da başlayıp akşam 22:00'a kadar sürdüğünü, bir gün hafta tatillerinin olduğunu, yıllık izinlerini kullanmadıklarını beyan ettiği, bu çelişki sebebiyle fazla mesai ücreti yönünden tanık B.T.nin beyanlarına itibar edilmediği, tüm bu hususlar hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...

KAPAN (CİVANA)'nın iş akdine haklı sebep olmaksızın son verildiği, bu nedenle davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla mesai ücreti yönünden ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın davasını ispat edemediği, davacının genel tatil alacağı ve asgari ücret indiriminin de bulunmadığı anlaşılmakla, kabul edilen kısımlar yönünden 22/09/2014 tarihli ıslah dilekçesinde davacı tarafın bakiye kısma faiz talep etmediğinden bu kısımlar yönünden faizsiz olarak asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine, birleşen davanın ise reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,

yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 07/10/2013 yerine 22/10/2013 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Davacı tanığı B.T., Dairemiz tarafından birlikte incelenen ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2013/253 Esas sayılı dosyasında davalıya karşı davacı konumundadır. Ayrıca B.T., başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada halen davalıda çalışırken tanık sıfatı ile verdiği ifadesi ile eldeki dosyadaki ifadesi çelişkilidir.

Davacı tanıklarından M.Y., davalı işyerinın karşısındaki çay ocağını işlettiğini ifade etmiştir. Ayrıca, davalının genel çalışma saatlerinden bahsetmiş, davacının bu çalışma saatleri arasında mı çalıştığı yoksa vardiyalı mı çalıştığı hakkında somut beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanıklarından A.G.nin çalışma saatlerine dair beyanlarının davacının beyanına dayandığı anlaşılmaktadır.

Davalı tanığına göre ise davacının, vardiyasında göre 9 saat ya da 3 saat haftalık fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan davacı asıl ...’nın başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadede “Sabah 08:00’den akşam 16:00’ya kadar çalışıyorduk. Vardiya sistemiyle çalıştığımızdan sabah gelen çalışan saat 16:00’da çıkıyor, 16:00’da gelen çalışan da yaz aylarında 22:00’de, diğer zamanlarda saat 21:30’a kadar çalışırdı, bu uygulama da dönüşümlü olduğundan bütün çalışanlar da aynı şekilde sabah ve akşam saatlerinde çalışırlardı. Fazla mesai yapıyorduk fakat günlük ya da aylık ne kadar fazla mesai yaptığımızı ben de tam olarak bilemiyorum. Bazen yarım saat olduğu gibi 2 saate kadar da fazla mesai yaptığımız da olmuştur. Fakat bu çalışmalar da düzensiz olup iş durumuna göre değişmekte idi.” şeklinde mesai saatleri hakkında beyanda bulunmuştur.

Yukarda açıklanan nedenler ile davacı asılın tanık sıfatı ile ifade verdiği 04/05/2011 tarihinden öncesi için davacı asıl lehine fazla mesai ücretine hükmedilmesi mümkün değil ise de bu tarihten sonraki çalışma dönemi bakımından fazla mesai ücreti, davalı işveren tanığının beyanlarına göre değerlendirilerek hüküm altına alınmalıdır.

4-Yıllık izin ücreti bakımından;

Davacı asıl ...’nın başka bir işçinin dosyası olan 2011/41 Esas sayılı dosyada tanık sıfatı ile verdiği ifadede “Tüm çalışanlar gibi davacı da yıllık ücretli izin hakkını kullandı, şöyle ki, genellikle 7 gün olan yıllık iznimiz bazen daha da fazla olabiliyordu, hasta olduğumuz dönemlerde gelmediğimiz günlerde aynı şekilde yıllık iznimizden mahsup ediliyordu” yönünde beyanda bulunmuştur.

Davacı asıl duruşmaya bizzat Mahkeme tarafından celbedilerek, tanık sıfatı ile verdiği yukardaki beyanı kendisine açıklatılmalı, dosya kapsamındaki diğer deliller ile birlikte değerlendirilerek davacı asılın tanık sıfatı ile ifade verdiği 04/05/2011 tarihine kadar tahakkuk etmiş bulunan yıllık ücretli izin haklarından ne kadarının mahsup edileceği belirlenerek sonuca gidilmelidir.

Davacının yukarda tanık sıfatı ile verdiği ifadesinin, ifade tarihi olan 04/05/2011 tarihinden sonrasını etkilemeyeceği göz önüne alınmalıdır.

5-Hükme esas hizmet süresi ve ücret meblağı bakımından;

Kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde eksik prim ödeme günleri mevcuttur. Bilirkişi raporunda eksik bildirimlerin gözetilerek 1025 gün hizmet süresi hesaplandığı belirtilmesine rağmen kabul edilen hizmet dönemi içinde hizmet dökümündeki prim ödeme gününün daha az olduğu anlaşılmaktadır. Bu çelişki giderilerek hizmet süresi net bir şekilde ve denetime uygun olarak tespit edilmelidir.

Bu bakımdan, SGK'ndan bu eksik prim ödemelerine ilişkin belgeler celbedilip bilahare davalı temsilcisi ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, eksik prim ödeme günlerinin hangi aylarda / dönemlerde kaçar gün için olduğu kendilerine Mahkeme tarafından belirtilerek bunun nedeni sorularak açıklamalara göre gerekirse ilgili yerlerden yeni belgeler celbedilerek ve icabında tanıklar yeniden dinlenerek eksik bildirilen prim günlerinin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmeli, hizmet süresi net olarak belirlenmelidir.

Hükme esas 09/09/2014 tarihli bilirkişi raporundaki “Resmi kayıtlara göre davacının bu süre içinde 1025 gün çalışması bulunmaktadır. Kıdem süresi 2 yıl 10 ay 5 gündür. Son brüt günlük ücreti ise 33,47 TL’dir.” şeklindeki ifadeden davacının ücretinin resmi kayıtlara göre hesaplandığı intibaı doğmaktadır.

Ama, davacının hizmet dökümünde 24/01/2013 tarihi itibari ile 2013 yılı Ocak ayında 24 gün için bildirilen prim miktarı 782,88 TL’dır, 2013/Ocak ayı bordrosunda da 24 gün için 32,62 günlük brüt ücret üzerinden 782,88 TL ücret tahakkuku yapılmıştır.

Bunlara göre davacının resmi kayıtlardaki günlük brüt ücreti 32,62 TL olup, bilirkişinin 33,47 TL günlük brüt ücrete resmi kayıtlara göre nasıl olup da ulaştığı, resmi kayıtlara göre bu sonuca ulaşmadı ise nasıl ulaştığı da anlaşılamamakta olup, bu hali ile bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş;

Hizmet süresi ve ücret meblağındaki yukarda açıklanan çelişkilerin giderildiği, hizmet süresinin ve ücret meblağının talep aşılmaksızın hesaplanarak sonuca gidildiği bir bilirkişi raporu alarak neticeye ulaşmaktır.

Bilirkişi raporunda hizmet süresinin nasıl hesaplandığı, hangi tarih aralıklarında kaç günün hizmet süresine dahil edildiği, hangi tarih aralıklarında kaç günün hizmet süresinden dışlandığı denetime elverişli şekilde ve açıkça belirtilmelidir.

Bilirkişi raporunda, ücret miktarı belirlenirken de hangi kriterlere, neye göre ve nasıl belirlendiği açıkça, denetime elverişli şekilde belirtilmelidir.

Tüm talepler hizmet süresi ve ücret meblağı hakkındaki incelemeye göre yeniden irdelenmelidir.