Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/7978 K.2019/17508

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ... Petrol A.Ş.'ye ait işyerinde öncesinde davalı ... Sistem İnsan Kaynakları Veri İşletme Hizmetleri A. Ş. alt işverenliğinde sonrasında ise... Petrol Ürünleri Aracılık ve Hizmet Tic. Ltd. Şirketi alt işverenliğinde yağ uzmanı ve pompacı olarak olarak çalışırken ücretlerinin gerektiği gibi ödenmemesi ve işyerindeki olumsuz koşullar nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak fesh ettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, davacının kendi işçileri olmadığını ve alacaklarından sorumlu olmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar ... Sistem İnsan Kaynakları Veri İşletme Hizmetleri A. Ş. ile... Petrol Ürünleri Aracılık ve Hizmet Tic. Ltd. Şirketi vekili ise, davacının haklı bir neden olmadan işten ayrıldığını, hak kazandığı tüm ücretler de ödendiğinden alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin 18/09/2009 ila 15/05/2003 tarihleri arasında davalı ... Sistem bünyesinde, 16/05/2013 ila 13/03/2014 tarihleri arasında davalı ...

Sistem bünyesinde ve fesih tarihi olan 02/04/2014 tarihine kadar davalı... isimli davalı şirket bünyesinde çalıştığı, davalı ... ve... isimli şirketlerin işçi temin eden bordro şirketi konumunda olup gerçek işverenin ... isimli şirket olduğu, davalı şirketler arasında açıkça muvazaanın bulunduğu,

davacının en başından beri davalı ... isimli şirketin işçisi olarak çalıştığı, davalı ... isimli şirketin gerçek işveren, davalılar ... ve... isimli şirketlerin muvazaaya ortak olan şirketler olarak sorumlu oldukları ve davalıların davacı alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, iş sözleşmesinin ücretlerin gerektiği gibi ödenmemesi üzerine davacı tarafça haklı olarak fesh edildiği buna göre davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma ücreti alacağı da olduğu ancak yıllık izin ücreti ödendiğinden bu talebin konusuz kaldığı, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Davalı ...Ş'nin temyiz talebi yönünden yapılan inceleme sonucunda;

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3. madde 1. fıkrasına göre.

“Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Davalı ...Ş. vekiline gerekçeli kararın 08/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği ve kararın yasal süresi geçtikten sonra 15/03/2016 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından davalı ...Ş. vekilinin temyiz talebinin HUMK. nun 432/4. maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE,

2- Davacı ile davalılar ... Sistem İnsan Kaynakları Veri İşletme Hizmetleri A.Ş. ile... Petrol Ürünleri Aracılık ve Hizmet Tic. Ltd. Şirketi vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan inceleme sonucunda;

3- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar ... Sistem İnsan Kaynakları Veri İşletme Hizmetleri A.Ş. ile... Petrol Ürünleri Aracılık ve Hizmet Tic. Ltd. Şirketi vekilinin tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.).

Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir.

Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iddiası, tanık anlatımları ve bordrolara göre davacının belirli satış hedefi tutturulduğunda prim aldığı anlaşılmaktadır. Giydirilmiş ücret belirlenirken mevcut bordrolara göre son yılda alınan primin aylık ortalaması bulunup bu tutarın da eklenmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile primin dikkate alınmaması isabetsizdir.

5- Davacıya ödenen primlerin fazla çalışma hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece, davacının bahşiş ve prim aldığı ve bu şekilde fazla çalışmanın normal kısmını alıp zamlı kısmını almadığı gerekçesi ile bilirkişice hesaplanan fazla çalışma ücretinin 1/3 ü dikkate alınıp bu miktardan takdiri indirim de yapılarak fazla çalışma alacağı belirlenmiştir.

Yukarıdaki bentte de açıklandığı üzere, davacının, davalılara ait işyerinde yağ uzmanı ve pompacı olarak çalıştığı, aylık sabit ücret yanında belirli satış hedeflerinin tutturulması halinde prim aldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Mahkemece bahşiş aldığı da kabul edilmiş ise de bahşişler, sürekli olmadığı gibi miktarı da tespit edilemediğinden ücrette dikkate alınmamıştır.

Prim ise, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak mesai arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Ancak bu hesap için öncelikle ödenen primin ait oldukları dönem itibariyle fazla çalışma alacağının zamsız kısmını karşılayıp karşılamadığı belirlenmeli, karşılaması halinde şimdiki gibi karar verilmeli, aksi halde ise %150 zamlı ücrete göre belirlenen alacağa hükmedilmelidir. Mahkemece bu yönde denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.