Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/8103 K.2017/4490

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 4 yıl süre ile iş akdinin feshedildiği 02/02/2015 tarihine kadar davalı şirket işçisi olarak diğer davalı ...

Başkanlığına ait işyerinde Özel Güvenlik Görevlisi olarak çalıştığını, davacının sendikalı olup iş akdinin sendikaya üye olduğu için sona erdirildiğini, alt işveren tarafından asıl fesih sebebinin gizlenerek farklı bir sebep bildirildiğini, davacının sigortalı işe giriş bildirgesinde işten ayrılış sebebinin "işveren tarafından haklı neden bildirilmeden fesih" olarak belirtildiğini, asıl işveren ve alt işverenin iş yerinde sendikal faaliyetlerin yaygınlaşmasını ve özel güvenlik görevlilerinin sendikaya üye olmasını engellemek istediklerini,

4857 Sayılı Kanunun 19.ncu maddesinin 1.nci fıkrasına göre işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmek zorunda olduğunu ileri sürerek; feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine ve davalılar aleyhine sendikal tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Vekilleri Cevaplarında Özetle: Davalı ... vekili cevap dilekcesinde; süresinde açılmayan davanın reddinin gerektiğini, işe iade talebinin asıl işverene yöneltilemeyeceğini, davalılar arasında yapılan ihale teknik şartnamesine göre sözleşmeden ve yasadan doğan ilişkilerin sorumlusu ve muhatabının yüklenici firma olduğunu, müvekkilinin davanın tarafı olmadığını, fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde çalışan sayısının 30 kişinin altında olduğunu, davacının iş güvencesi kapsamında olmadığını, bu nedenlerle davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Şirket vekili cevap dilekçesinde, fesih sebebine ilişkin davacı iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının 24/02/2012 tarihli tutanağa konu eylem nedeniyle uyarı cezası aldığı, tekrarlanması halinde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiğini, davacının bu tür davranışlara devam ettiği için asıl işveren Zeytinburnu Belediyesinin talebi üzerine iş akdinin haklı ve geçerli nedenlerle feshedildiğini, davacının sendika üyesi olması ile feshin herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, davacının ihale sözleşmesi ve teknik şartname gereğince çalışabilmesi için lise mezunu olması gerektiğini, bu hususun da fesih sebebi olduğunu,

şirketin işçi alımlarına ve çıkarılmalarına müdahale imkanı bulunmadığını, işe iade kararı verilmesi halinde işe iade kararının müvekkili şirketin fiilen ve hukuken uygulamasının mümkün olmadığını savunarak; bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "..Davalılar arasında düzenlenen teknik şartnamede güvenlik elemanlarının taşıyacağı özellikler arasında güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı yasa ile yönetmeliğinde belirtilen kriterlere haiz olmasının belirtildiği, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine dair kanunun 10. Maddesinde Özel Güvenlik Görevlilerinin en az lise veya dengi okul mezunu olması gerektiği belirtildiği, davacı vekili tarafından 20/11/2015 tarihli celse de davacının lise mezunu olmadığının belirtildiği anlaşılmıştır. Davacının Özel Güvenlik Görevlisi olarak çalışması için gerekli şartlardan olan lise mezunu veya dengi okul mezunu olması gerektiğinden davacının davalılara ait işyerinde çalışması mümkün olmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkda, davalı Şirket vekili cevap dilekçesinde, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununda yer alan ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışları nedeni ile feshedildiğini, bu konuda davacıya daha önce uyarılarda bulunulduğunu savunarak, 26.02.2012 tarihinde ihtar cezası verildiğini, davacının bu tür davranışlarını devam ettirdiği için asıl işveren olan diğer davalının talebi üzerine iş akdinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini, ayrıca ihale sözleşmesi ve teknik şartnamade incelendiğinde davacının çalışması için lise mezunu olması gerektiğinin açık olduğunu ancak davacının lise mezunu olmadığını belirttiği görülmektedir.

Davacının iş akdi 02.02.2015 tarihinde feshedilmiş olup, yazılı bir fesih bildirimi bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı Şirketçe haklı fesih savunumasında bulunulmuş ise de, SGK'ya işten çıkış nedeni olarak kod 4'ün “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” bildirildiği görülmektedir. Kaldı ki davalı Şirketçe; davacının, 26.02.2012 tarihinde verilen ihtar cezasına rağmen ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarını devam ettirdiği belirtilmiş ise de dava dosyasına bu yönde herhangi bir delil sunulmamıştır.

Mahkemece, davalılar arasında düzenlenen teknik şartnamede güvenlik elemanlarının taşıyacağı özellikler arasında güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı yasa ile yönetmeliğinde belirtilen kriterlere haiz olması gerektiğinin belirtildiği, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine dair kanunun 10. Maddesinde özel güvenlik görevlilerinin en az lise veya dengi okul mezunu olması gerektiğinin ifade edildiği, davacı vekilinin 20/11/2015 tarihli celsedeki beyanından davacının lise mezunu olmadığının anlaşıldığı,

bu nedenle davalılara ait işyerinde çalışmasının mümkün olmadığı şeklindeki davalı alt işverenin dahi dayanmadığı bir sebebi gerekçe yaparak davanın reddine karar verilmiş ise de. 5188 sayılı kanunun 10/b maddesi uyarınca silahsız güvenlik görevlileri yönünden lise mezunu olma şartının bulunmadığı, davacının silahlı özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı yönünden herhangi bir iddia, savunma veya bilgi ve belge olmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki bu husus, 4857 sayılı kanunun 25. maddesinde belirtilen haklı nedenlerden birini de oluşturmamaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında işverence gerçekleştirilen feshin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığı, iş akdinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia eden davacı işçi tarafından da soyut tanık anlatımları dışında bu iddiasını destekleyen herhangi bir delil sunulmadığı anlaşılmakla; davacının alt işveren davalı Şirket nezdindeki işine iadesi ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisi bulunan davalıların, işe iadenin mali sonuçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına, Dairemizce 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca karar verilmiştir.